Buenos Aires, 08 de Julio de 2009
VISTO: el expediente de denuncia N° 351280/356/4008126 correspondiente a la «CLUB DE GIMNASIA Y ESGRIMA», del registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA; y
CONSIDERANDO:

Que se iniciaron estas actuaciones a raíz de la presentación efectuada por los Sra. Iris SPERONI, en su carácter de integrante del Órgano de Fiscalización del «CLUB DE GIMNASIA Y ESGRIMA», solicitando al Organismo la declaración de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos de la Reunión de Comisión Directiva de la entidad celebrada con fecha 8 de abril de 2009, y que en consecuencia, se deje in efecto la convocatoria a Asamblea General Extraordinaria dispuesta en tal oportunidad.

Que relató al respecto, que mediante reunión del órgano administrador del 15 de diciembre de 2008 se adoptó la decisión de llamar a licitación para la explotación del garaje, propiedad de la entidad, sito en Juan Domingo Perón 1168/72 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el Pliego de Condiciones confeccionado a dichos efectos.

Que finalizado el período de recepción de ofertas se presentó una sola propuesta, procediéndose mediante reunión del 27 de febrero de 2009, a la apertura del sobre N° 1 que contenía los Antecedentes y Garantías del oferente, «PICONE, Luis y PICONE, Daniel Sociedad de Hecho”.

Que el 9 de marzo de 2009, la aquí denunciante remitió una carta documento a la Comisión Directiva, aconsejando la desestimación de la oferta, por estimar insuficientes los antecedentes y garantías exhibidos, que evidenciarían a su criterio la insolvencia del único oferente presentado.

Que por reunión de Comisión Directiva del 11 de marzo de 2009 (cuya copia obra a fs. 141/150), y luego de la exposición de los argumentos vertidos en la misiva mencionada, se votó por la precalificación del oferente, autorizándose la apertura del Sobre N° 2 con el contenido de la oferta económica para el día 13 de marzo de 2009. En la fecha consignada, en presencia de escribano público, se procedió a la apertura del Sobre N° 2, verificándose la oferta de dólares estadounidenses un millón ciento noventa mil (U$S 1.190.000) con impuestos incluidos. Señaló la denunciante que, según surge del acta de constatación que en copia se agrega a fs. 153/154, en dicha oportunidad el Secretario de la entidad manifestó al oferente que la propuesta se elevaría a la Comisión Directiva para tratarse con fecha 25 de marzo de 2009.

Que las vocales titulares de la Comisión Directiva, Sras. María FAMULARO, Analía MOIGUER y Nora MARTINEZ manifestaron también, por sendas notas presentadas en la entidad, su oposición a la propuesta efectuada.

Que en la reunión de Comisión Directiva del 25 de marzo de 2009, la vocal FAMULARO mocionó el rechazo de la oferta realizada, reiterando los argumentos esgrimidos por la aquí denunciante, que se resumen en los siguientes: 1) la pretensión del oferente de que la oferta económica sea considerada sin tener en cuenta las cargas impositivas, la dejaría por debajo del mínimo establecido en el Pliego de Condiciones; 2) el bajo monto de los ingresos, ganancias y del patrimonio declarado por el oferente ante la AFIP demostrarían su insolvencia así como que la operación estaría efectuada a nombre de un tercero violando las disposiciones del Pliego, además de sembrar dudas sobre la licitud del origen de los fondos ofertados; 3) la inexistencia de opinión escrita avalando la operación suscripta por profesionales idóneos y 4) que no resultarla conveniente deshacerse del flujo de fondos líquidos mensuales que genera la explotación del garaje y que se ajusta por inflación. Agregó que, sometido el punto a votación, se decidió declarar desierta la licitación efectuada por ocho votos a favor, siendo siete los votos en contra de tal moción.

Que manifestó que si bien la Resolución N° 93/08 de la Comisión Directiva prohibió el tratamiento sobre tablas de asuntos de índole económica, lo cierto es que fue el Secretario de la entidad, cuya posición resulta favorable a la aceptación de la oferta; quien no incluyó dicho tema en el Orden del Día, pese a surgir del acta de constatación de fecha 13 de marzo de 2009, el compromiso contraído ante el oferente de tratar tal asunto mediante reunión a efectuar el 25 de marzo del mismo ario,

Que, agregó, en la reunión de Comisión Directiva del 8 de abril de 2009, en lugar de ratificarse lo decidido en su anterior de manera de cumplir los compromisos adquiridos ante el oferente, el Presidente, Sr. José BERALDI, planteó la nulidad de lo actuado por ser anterior, mocionando anular la votación sobre este particular, lo que fue aprobado por 10 votos a favor, obteniendo 8 votos en contra. Adujo la denunciante, que tal decisión en todo caso, tratándose de una reconsideración del tema, precisaba del voto afirmativo de los dos tercios del total de miem-bros del órgano administrador participantes de la reunión en que se llevó a cabo su previo tratamiento (Ad. 41º del estatuto social).

Que acompañó profusa documental, agregada a fs. 9/188.

Que corrido el pertinente traslado, a fs. 340/349 se presentaron el Presidente y el Secretario General del CLUB DE GIMNASIA Y ESGRIMA, solicitando en primer lugar la desestimación de la denuncia interpuesta, por ausencia de legitimación de la Sra. Iris SPERONI, para impugnar la resolución de la Comisión Directiva del 8 de abril de 2009.

Que, ello así expresaron por cuanto la denunciante integra un órgano colegiado, conjuntamente con otros cuatro integrantes, por lo que necesariamente precisaba de la aprobación del resto de los miembros de la Comisión Revisora de Cuentas (o al menos de la mayoría), lo cual no surge acreditado en estas actuaciones. Citan en apoyo de esta postura la Resolución I.G.J. N° 591/2008 recaída en el Expediente N° 359957/1377/60316 correspondiente a la «ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERMATOLOGIA».

Que, a todo evento, contestaron la denuncia efectuada, exponiendo en primer lugar, una breve reseña de las difíciles circunstancias financieras por las que se encuentra atravesando la entidad. Manifestaron en tal sentido, que con fecha 20 de agosto de 2004 el Club se presentó en concurso de acreedores, homologán-dose el acu
erdo efectuado con las distintas categorías con fecha 15 de febrero de 2006, habiendo por tanto y de conformidad con el artículo 59° de la Ley de Concursos y Quiebras, finalizado la actividad fiscalizadora de la sindicatura y teniendo la entidad la libre disposición de su patrimonio. Agregan que se encuentran cumpliendo con las cuotas concordatarias, y que han iniciado una política de reducción de personal y de gastos en general; que de todos modos pesan sobre la entidad una serie de deudas post concursales, las cuales describen sintéticamente, en las cuales fundamentan la urgente necesidad de contar con fondos líquidos

Que, señalaron que la falta de pago de las deudas reseñadas, obligaría al Club, a los efectos de evitar la declaración de quiebra, a solicitar la aplicación de la ley 25.284 de salvataje de las entidades deportivas. Agregaron al respecto, que ningún miembro de la Comisión Directiva, ni la propia denunciante, presentaron otro proyecto que permita a la entidad hacerse de los fondos suficientes para afrontar tales obligaciones.

Que expresaron que la decisión de dar en concesión el garaje fue adoptada por unanimidad por la Comisión Directiva en su sesión de fecha 15 de diciembre de 2008 (ver fs. 51/52), en un todo de acuerdo con las disposiciones estatutarias (arts. 40, 43, 117 y concordantes).

Que destacaron las ventajas de la operación cuestionada, por cuanto el Club no enajenaría activo alguno, sino que el garaje se adjudica en concesión por el plazo de diez años, el canon establecido se abonaría por adelantado y en dólares estadounidenses, quedando por tanto minimizado el riesgo económico, y evitándose de tal forma las erogaciones en personal y en los seguros de responsabilidad civil que la entidad debió contratar y demás gastos, sin perjuicio del deber del Club de controlar e1 cumplimiento de las obligaciones del concesionario en materia laboral y contratación de seguros correspondientes.

Que en cuanto a la alegada insolvencia del oferente, negaron la relevancia de tal imputación, teniendo en consideración que el patrimonio informado resultarla más que suficiente para garantizar un contrato cuyo precio se cancela al inicio del mismo y que los riesgos futuros sensiblemente acotados, agregan se cubrirían con el pertinente seguro.

Que alegaron, en cuanto al origen de los fondos con que el oferente cancelaría el canon establecido, que no resulta atribución de la entidad investigar tal punto, bastando al efecto señalar que la operación se realizará a través de las instituciones crediticias correspondientes, siendo obligación de las mismas informar a los organismos correspondientes, sin perjuicio de que la entidad exigirá la declaración jurada sobre la licitud de los mismos. Señalaron también que el auditor certificante del Club, informó además que en las condiciones establecidas para la operación a efectuar, no existen cuestionamientos encuadrados en la Ley 25.246.

Que respecto de las objeciones efectuadas en torno del eventual destino de los fondos recaudados, aclararon que por reunión de Comisión Directiva del 8 de abril de 2009 (que en copia adjuntan a fs. 367/378), se determinó puntualmente que los mismos serían utilizados para cancelar las deudas exigibles en juicios que pudieran traer aparejada ejecución y eventualmente, pedidos de quiebra, así como al pago de deudas bancarias. Y, finalmente, en cuanto a que el monto ofertado no cubriría el establecido en el Pliego si se consideran los impuestos, expusieron que dicha cuestión se ha tornado abstracta atento el compromiso asumido por el oferente de abonar la diferencia denunciada.

Que, seguidamente expusieron las razones que avalarían la decisión adoptada en la reunión de Comisión Directiva del 8 de abril de 2009, de aprobar la propuesta económica presentada por el oferente en el Sobre N° 2, considerando nula la deserción de la licitación dispuesta por el órgano administrador el 25 de marzo de 2009.

Que en tal sentido manifestaron que, no estando previsto el tratamiento de la cuestión para dicha oportunidad, la vocal FAMULARO presentó una moción sobre tablas para evaluar la propuesta efectuada en el Sobre N° 2, pese a la prohibición de tratar de esta forma asuntos de índole económica, establecida en el Reglamento Interno de Funcionamiento de la Comisión Directiva.

Que, ante dicha circunstancia, previo informe de los asesores letrados de la entidad, en reunión de fecha 8 de abril de 2009 (fs. 367/378) y estando presentes la totalidad de sus miembros, el Presidente (ausente en la reunión anterior) mocionó la declaración de invalidez de la resolución previamente adoptada, aprobándose la misma por nueve votos contra siete por !a negativa y dos abstenciones. Agregaran que seguidamente se trató la aprobación de la propuesta económica del oferente, el destino de los fondos y la convocatoria a Asamblea Extraordinaria a efectos de su consideración de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones, resoluciones éstas que fueron adoptadas por diez votos a favor, habiéndose emitido ocho en contra.

Que a fs. 442/444 se presentó el letrado patrocinante de la entidad, adjuntando el acta de la Asamblea General Extraordinaria del 27 de mayo de 2009, pasada en escritura pública.

Que a fs. 3/7 del trámite N° 351280/356/4008263 obra el informe de los inspectores veedores de este Organismo que asistieron a la misma, dejando constancia de que el acto se celebró en segunda convocatoria con la presencia de cuatrocientos quince (415) asociados con derecho a voto. Consignaron asimismo, que al pasar al tratamiento del punto 2° del Orden del Día: «Someter a consideración y aprobación final de los socios, la aceptación de la oferta y pertinente adjudicación del predio sito en Perón 1168/72”, y luego de un informe del asesor de la entidad y diversas intervenciones y pedidos de explicaciones de los socios, el punto se aprobó por abrumadora mayoría, con cinco votos por la negativa y tres abstenciones.

Que en esta instancia, las actuaciones se encuentran en estado de resolver, debiendo previamente analizarse el planteo formulado por la entidad en cuanto a la falta de legitimación de la denunciante.

Que, si bien resulta cierto que no puede aceptarse la denuncia como efectuada por el Órgano de Fiscalización de la entidad, al ser éste un órgano colegiado (en el caso integrado por cinco Revisores de Cuentas), no lo es menos que la Sra. SPERONI es también socia de la institución, estando legitimada por tanto en tal carácter a impugnar las resoluciones sociales que considere violatorias de las normas vigentes. Ello sin perjuicio de la facultad del organismo de contralor de impulsar de oficio el procedimiento advirtiendo prima facie sustento suficiente en la denuncia incoada, en virtud de las amplias facultades de fiscalización que le concede su Ley Orgánica N° 22.315.

Que, por otro lado, y en relación a la jurisprudencia administrativa citada por la de
nunciada, cabe señalar que el supuesto invocado difiere sustancialmente del aquí analizado respecto de la materia allí tratada. Efectivamente, el asunto traído a consideración en dicho expediente correspondiente a la «ASOCIACION ARGENTINA DE DERMATOLOGIA» se refería fundamentalmente a conflictos suscitados entre los órganos internos de la entidad: supuestos impedimentos por parte de la Comisión Directiva al regular desarrollo de las funciones del Organo Fiscalizador y al acceso a la información necesaria a tales efectos. La resolución citada concluyó entonces que, habiéndose efectuado la denuncia respecto del funcionamiento propio de la Comisión Revisora de Cuentas, no resultaba admisible con la sola presentación de uno de sus cuatro miembros, surgiendo además de las actuaciones la disconformidad del resto de los integrantes con lo actuado por éste, No resultando aplicable por lo tanto tal precedente, y por las razones sustentadas “ut supra” corresponde desestimar el planteo efectuado.

Que, en cuanto al fondo de los asuntos aquí controvertidos, es del caso señalar que se centran en dos aspectos fundamentales en relación a la concesión cuestionada: por un lado las objeciones realizadas respecto de la suficiencia de la oferta en si misma considerada y las garantías presentadas, y por otro el cuestionamiento a la legalidad de lo decidido en las reuniones de Comisión Directiva de fechas 25 de marzo y 6 de abril de 2009.

Que en cuanto al primero de los puntos consignados, cabe señalar que no resulta en principio atribución de este Organismo, pronunciarse sobre la oportunidad o conveniencia de una determinada medida de administración adoptada por la entidad, sino exclusivamente sobre la regularidad de los procedimientos seguidos para la adopción de la misma. Máxime tratándose la operación aquí analizada, de la concesión por diez años de un activo social para su explotación, que no está directamente vinculada con las actividades propias de la institución, ni se ha acreditado siquiera invocado que tal operación ponga en peligro el cumplimiento de su objeto social. Es pues, la propia asociación que estableció las reglas para efectuar la licitación referida, la única autorizada a través de sus órganos naturales y mediante el procedimiento establecido por el estatuto social para analizar y decidir respecto de la observancia de las condiciones preestablecidas al efecto.

Que, en cuanto a la reunión de Comisión Directiva de fecha 25 de marzo de 2009, cabe concluir la irregularidad e ineficacia de las decisiones allí adoptadas, esto es, la incorporación sobre tablas de la moción para evaluar la oferta económica realizada en el Sobre Nº 2 de neto contenido económico, y por ende la posterior declaración de deserción de la licitación, teniendo en cuenta la existencia de expresa prohibición del Reglamento Interno de Funcionamiento de la Comisión Directiva aprobado por Resolución de Nº 93 de fecha 12 de noviembre de 2008 (cuya copia obra a fs. 393 vta.), que en su punto d) dispone: “no se admitirá sobre tablas ningún tema que tenga entidad económica”, disposición que sus autoridades no podían desconocer, máxime si, para
reconsiderar tal decisión, habría debido incorporarse expresamente el tema, y tratarse en las condiciones establecidas por el artículo 41º del estatuto social.

Que ello conlleva a consagrar la validez de las decisiones adoptadas en la posterior reunión del órgano administrador del 8 de abril de 2009, debiendo señalarse que en el caso no resulta posible exigir, para dicha oportunidad, las mayorías especiales requeridas para la reconsideración, pues ella presupone una anterior decisión válidamente adoptada, circunstancia que como se expuso no se da en la especie.

Que el criterio sustentado se refuerza con el contundente resultado de la Asamblea Extraordinaria celebrada el 27 de mayo de 2009, cabal expresión de la voluntad de los asociados, tanto más si se tiene en cuenta que no se han invocado vicios respecto de las formalidades de su convocatoria o celebración, y que surge del informe de los veedores asignados al efecto, su normal desarrollo.

Que por todo lo expuesto, lo dispuesto por los Arts. 6 inc. a), b), c) y f), 10 inciso b) y f) de la Ley 22315, restante normativa citada y concordante y lo dictaminado por el Departamento de Asociaciones Civiles y Fundaciones;

LA INSPECTORA GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTICULO 1°. Rechazar la denuncia incoada por la Sra. Iris SPERONI contra el «CLUB DE GIMNASIA Y ESGRIMA”.

ARTICULO 2°. Regístrese. Notifíquese por cédula a la denunciante, Sra. Iris
SPERONI en el domicilio constituido de Juncal 691, Piso 8 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y al «CLUB DE GIMNASIA Y ESGRIMA» en el
domicilio constituido de Lavalle 1312, Piso 4°, Of. °A°, C.A.B.A. Cumplido,
archívese. Dra. DÉBORAH COHEN – INSPECTORA GENERAL DE JUSTICIA

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de junio de dos mil nueve, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos integrada del modo que resulta de las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y de los Acuerdos del 15606 y del 1607 de esta Cámara, fueron traídos para conocer los autos seguidos por «FERNANDEZ, MANUEL Y OTRO» contra «LA CANDELARIA DE DARDO ROCHA S.A.» sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Miguel F. Bargalló.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Ana I. Piaqqi diio:
I.ANTECEDENTES FACTI-CIALES DEL PROCESO

1. La demanda
El 121094 (fs. 130/140) Manuel Fernández mediante apoderado- demandó a La Candelaria de Dardo Rocha S.A. solicitando: i) se declare nula la asamblea ordinaria celebrada el 22894; y, subsidiariamente, ii) se decrete la nulidad de las decisiones que impugnó.
Asimismo, inició iii) acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad codemandada (individualizados a fs. 434/435): a) Silvia Haydee Shilman; b) Osvaldo Di Mecola; c) Carlos Luis Capelli; d) Claudio Marcos Capelli; y, e) Bruno Petrongolo.

1.1. Sostuvo en relación a la nulidad de asamblea articulada que: a) no se puso a disposición de los socios con la antelación necesaria copia de la documentación, privándoselos del derecho al acceso de la información relativa al balance; y, b) faltaba el libro de depósito de acciones y registro de asistencia para asambleas, lo cual impidió comprobar la registración en término de los socios.

1.2. Respecto a la nulidad de las decisiones adoptadas en la asamblea, manifestó que: a) son falsas las causas argüidas para justificar el tratamiento fuera de término del balance; b) el sistema de ajuste por inflación no se encontraba técnicamente expuesto en el balance del ejercicio del año 1993; c) se le impidió votar la gestión del directorio impidiéndose poner a votación como orden del día su remoción y la iniciación de una acción de responsabilidad; y, d) no existen motivos para el aumento de capital decidido.

1.3. Atinente a la acción de responsabilidad incoada expresó que: a) el pasivo social generado en parte por gastos de la construcción del local comercial, figura como aporte a capitalizar, sin que exista decisión asamblearia que lo autorice; b) tal deuda es inexplicable, pues se había contraído un mutuo hipotecario que cubría los gastos de construcción del local; c) existen pasivos posteriores al balance del ejercicio del año 1993 que debieron tratarse en la asamblea impugnada; y, d) la administración del local comercial que explota la sociedad fue mala, como fuera advertido por Fernández al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido (fs. 138 vta.).

1.4. El 41194 (fs. 157) Guillermo Alberto Cervi adhirió a la demanda interpuesta por Manuel Fernández en su totalidad.

2. Contestación de «La Candelaria»
El 9295 (fs. 254/266) La Candelaria de Dardo Rocha S.A. contestó demanda refutando la totalidad de los argumentos en el orden expuestos por el actor.
2.1. Sobre la acción de nulidad de asamblea, dijo que: a) dos funcionarios de la I.G.J. concurrieron a pedido del accionante, a fin de fiscalizar la legalidad del acto asambleario; b) el proyecto de balance se encontraba en la sede social a disposición de los socios para su consulta y extracción de fotocopias; y, c) no se vulnera ley, estatuto o reglamento alguno por no exhibirse el libro de asistencia a asamblea ante un imprevisto requerimiento del socio.

2.2. Afirmó, respecto a la impugnación de las decisiones asamblearias, que: a) el ajuste por inflación fue expuesto correctamente, siguiendo el método establecido por la Resolución Técnica N° 6 de la F.A.C.P.C.E.; b) las diferencias de valuación del activo al fin del ejercicio 1992 e inicio de 1993 es una permutación entre dos rubros del activo que no produce variaciones patrimoniales; c) es innecesario previsionar montos en concepto de impuesto a los activos, pues la sociedad contaba con un importante crédito fiscal; d) la composición del rubro cajabancos no tiene que guardar relación con los ingresos por ventas; e) los cargos diferidos se encuentran expuestos según lo indicado por las Resoluciones Técnicas 8 y 9 de la F.A.C.P.C.E.; f) la convocatoria a asamblea se realizó para considerar la memoria y balance del ejercicio concluido el 311293, no los inexistentes hechos posteriores; g) los aportes societarios efectuados se contabilizó como una reserva voluntaria en el balance cerrado al 311292, por lo que pasó a integrar el patrimonio neto de la sociedad, no pudiendo ser considerado como pasivo social; y, h) las esposas de los actores en representación de sus cónyuges aprobaron la memoria y balance del ejercicio 1992, donde se daba el referido tratamiento a los aportes societarios.

2.3. En cuanto a la prohibición de votar al accionante Fernández, arguyó que: a) se cumplió con lo dispuesto en la ley de sociedades, ya que aquél había sido designado vicepresidente en el acta constitutiva de la sociedad celebrada el 26892; b) renunció a su cargo ante la asamblea extraordinaria unánime, el 18393; y, c) hasta esta última fecha integró el órgano administrativo, por lo que no podía votar la gestión del directorio que él mismo integró durante más de dos meses.

2.4. Alegó, en relación al aumento de capital social, que: a) en el acta se consignó que se destinaría a cancelar parte de los compromisos financieros asumidos; b) la decisión fue suscripta por los Inspectores de Justicia sin dejar constancia de la existencia de irregularidades; c) es contradictorio el argumento del actor, porque no puede afirmar que no se explicitaron los motivos y, sostener que el aumento resulta insuficiente; d) la normativa societaria tutela los derechos de los socios para preservar su participación proporcional, derechos que el accionante ya anticipó va a ejercitar, por lo que no existe lesión a sus intereses.

3. Contestación de Shilman
El 5995 (fs. 464/469) Silvia Haydee Shilman contestó la acción de responsabilidad interpuesta en su contra adhiriendo al responde efectuado por la
sociedad codemandada y agregó que: a) por asamblea de accionistas extraordinaria y unánime del 24693, la totalidad de los accionistas resolvieron contraer una deuda hipotecaria no superior a u$s 800.000. para atender las necesidades de la empresa y, que el remanente se destinaría a la prosecución de las obras; y, b) la calificación de «pésima administración» resulta infundada, porque la sociedad nació por voluntad de todos los socios con una pesada deuda hipotecaria dentro de un marco recesivo en general y con una fuerte competencia en la zona, adicionándosele a ello la falta de apoyo del grupo societario integrado por los actores y Jorge Gómez (que detentaban el 42,41 % del capital accionario), quienes promovieron una denuncia en el fuero criminal.

4. Contestación de Petrongolo
El 6995 (fs. 471/473) Bruno Petrongolo contestó demanda, expresando que la asamblea del 22894 fue legalmente constituida y que las decisiones asamblearias fueron adoptadas por el voto mayoritario del capital accionario, lo que no puede ser desconocido por el accionante, para pretender fundar su acción de impugnación y de responsabilidad, persiguiendo intereses ajenos a los de la mayoría.

5. Adhesión de Di Mecola
El 11995 (fs. 480/481) Osvaldo Di Mecola contestó demanda adhiriendo al responde de Shilman en su totalidad.

6. Resolución
El 143906 (fs. 528/530) la a quo resolvió diferir la excepción de falta de legitimación activa respecto del coactor Fernández, para la oportunidad de dictar sentencia. Asimismo rechazó la de defecto legal, lo que fuera confirmado por esta Sala el 21596 (fs. 549/551).

7. Quiebra de la sociedad codemandada
Por haberse decretado el 121196 la quiebra de «La Candelaria de Dardo Rocha S.A.», las actuaciones fueron remitidas al juzgado N° 3, Secretaría N° 5 (fs. 806) de este fuero, tomando intervención la sindicatura el 18200 (fs. 994/995). Ésta señaló que la acción incoada contra la sociedad devino abstracta, porque la liquidación del ente torna inviable regresar las cosas al estado anterior a la asamblea cuestionada.
El 21406, en virtud de lo dispuesto en el art. 9 de la ley 26.806, los autos fueron remitidos al juzgado originario (fs. 1202).

II. EL DECISORIO RECURRIDO
La sentencia definitiva de primera instancia del 10807 (fs. 1276/1290) correctamente precedida de la certificación sobre su término requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero resolvió:
1. Declarar abstracta la demanda de nulidad y subsidiaria impugnación de la asamblea del 22894, con costas por su orden; por considerar que: a) la declaración en quiebra de la sociedad demandada con posterioridad al inicio de esta acción impide «retornar las cosas al estado anterior a dicho acto societario»; y, b) al encontrarse el ente societario resuelto ipso jure «la declaración de nulidad… no conlleva beneficio alguno ni para las partes ni para la masa de acreedores».

2. Rechazar la demanda de responsabilidad incoada contra el directorio de «La Candelaria», señalando que la acción de responsabilidad ejercida por el actor lo fue «en los términos del art. 279 LS», ya que de tratarse «de la acción social de responsabilidad… (debió) …trasladarse la legitimación activa al síndico concursal de la sociedad…». Para así decidir meritó que:
i) la copia del balance del ejercicio cerrado al 311293, fue puesto a disposición del accionante el 18894 y no existe «constancia… que acredite… los condicionamientos que le fueran aditados al ofrecimiento de fotocopiado del que da cuenta el acta notarial» de fs. 77/78;
ii) «no puede inferirse… que la falta de exhibición del libro de registro de accionistas el día 18894 en la sede social implique que los accionistas no hubieran sido registrados en el término legal, cuando… no… ha sido acreditado irregularidad alguna por parte del órgano administrador a su respecto»;
iii) «no se advierte… actuación del directorio fundante de la responsabilidad que el actor le imputa… ha quedado acreditado el conocimiento de los accionistas… en relación a las dificultades habidas para la confección del balance y la consecuente convocatoria a asamblea; máxime, cuando… la existencia de perjuicio… alegados por el actor son por demás hipotéticos (posibles acciones que iniciaría el Cdor. Moix)»;
iv) «los estados contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1993 cumplen, en líneas generales con normas de exposición establecidas por las Resoluciones Técnicas de la F.A.C.P.C.E… reconociendo en forma integral los efectos de la inflación…”,
v) habiendo devenido abstracta «la nulidad de la decisión asamblearia… también lo es la procedencia de la acción social de responsabilidad que señala el actor le fue impedida decidir con su voto en la reunión societaria»;
vi) «según constancias del libro de Actas de Directorio, las reuniones del 2893, del 29993 y del 41093 aparecen signadas también por el actor y/o por su hijo y esposa que lo representaran… no puede … sostenerse la tesis actora de su ajenidad relativa a la gestión societaria durante 1993»;
vi¡) «la supuesta licuación de la participación accionaria que le habría provocado el aumento de capital… sobrevenida la falencia de la sociedad, resulta obvia la inexistencia de perjuicio del actor al no haber suscripto el aumento en cuestión»,
viii) «el actor no ha logrado desvirtuar las conclusiones de la perito calígrafa interviniente en autos en relación a la conformidad por aquél prestada a través de la firma del acta del 231192… autorizando las erogaciones que derivaran en el endeudamiento que ahora critica»;
ix) «la acción de responsabilidad prevista por el art. 279, ley 19550, requiere la invocación de lesión al patrimonio personal… es la total orfandad probatoria relativa a la afección al patrimonio personal del actor la que sella la suerte adversa del reclamo… no es suficiente demostrar que los administradores incumplieron las obligaciones a su cargo… siendo necesario… acreditar los restantes presupuestos de la responsabilidad: la existencia de daño y su adecuada relación de causalidad».

III. EL RECURSO
Contra el decisorio se alzó el actor el 27807 (fs. 1293), su recurso fue concedido el 28807 (fs. 1294) y expresó agravios el 23608 (fs. 1307/1312). Estos fueron respondidos por el síndico de la quiebra del codemandado Osvaldo Di Mécola, el 24708 (fs. 1316).
La presidencia de esta Sala llamó «autos para sentencia» el 30 89-06309 (fs. 1343 247)); el sorteo de la causa se realizó el 615906409 (fs. 1343 vta.247 vta.), por lo que el Tribunal se encuentra habilitado para resolver.

IV. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA

El accio
nante califica de arbitraria la sentencia atacada, sosteniendo que los argumentos expuestos por la a quo para sustentar el rechazo de la acción de responsabilidad incoado son erróneos, porque:
a) afirmó que la acción de responsabilidad incoada es la individual (art. 279, LSC), porque la acción social establecida en el art. 276 de la LSC sólo puede ser ejercida por el síndico de la quiebra de la sociedad demandada, cuando lo contrario surge del art. 278, LSC;
b) admite que la actividad del actor como director de la sociedad puede ser suplida por la de un familiar, sin saber si contaba con el asentimiento de aquél;
c) no analizó la responsabilidad de la sociedad que aprueba la autocontratación de los directores;
d) tampoco se expidió a los fines de la responsabilidad societaria, sobre las falencias y errores del balance que surgen de la pericia contable; y,
e) en caso de confirmarse la sentencia atacada respecto a la acción de responsabilidad incoada, solicitó se revoque la imposición de costas al actor.

V. No atenderé todos los planteos recursivos de las partes, sino sólo aquéllos que resulten esenciales y decisivos para dictar sentencia en la causa (cfr. CSJN, in re: «Altamirano; Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica», 13-1186; ídem, in re: «Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas», 12287; bis ídem, in re «Pons, Maria y otro», 61087; ter ídem, in re «Stancato Carmelo», 15989, entre otros).
Análogamente, no es deber de los jueces ponderar todas las pruebas producidas, sino las que estime apropiadas para resolver el conflicto (Fallos 274:113 (2); 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Así, se considerarán los que sean «jurídicamente relevantes» (Aragoneses Alonso, “Proceso y Derecho Procesal”, 1960, Ed. Aguilar, Madrid, p.971, párr 1527) o «singularmente trascendentes» como los denomina Calamandrei («La génesis lógica de la sentencia civil, en «Estudios sobre el proceso civil», ps. 369 y ss).
Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado será confirmado.

VI. LA DECISIÓN PROPUESTA

1. El conflicto
Previo al tratamiento de los agravios expresados por el codemandante Fernández, resulta pertinente recordar que la pretensión es el fin concreto que el accionante persigue con el proceso, en tanto su objeto debe deducirse de los hechos invocados. Por tal razón, en la demanda se exige indicar lo que se pide y los fundamentos de hecho y derecho de la petición (art. 330, CPCCN); siendo que sus afirmaciones deben demostrar la existencia del derecho sustancial del pretensor.
Sentado lo anterior, cuadra recordar que en autos el thema decidendum versó sobre nulidad de cierta asamblea, de las decisiones allí adoptadas y, acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad codemandada.

2. Arbitrariedad de la sentencia
2.1. La tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta, cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas de la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente; o cuando se prescinde del claro e
Imperioso mandato de la ley; siempre que se afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa; o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en autos.
Como sostuvo la CSJN, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la Constitución y las leyes (cfr. esta Sala, in re, «Guerriero, Blas c/ Riva S.A. s/ ordinario», 15806; y sus citas).

2.2. El juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
Adicionalmente, los diversos medios de prueba deben apreciarse conjuntamente; y, en el terreno de la apreciación de la prueba, puede el juzgador inclinarse por la que le merezca mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente.
Por esa razón el decisorio no se limita a efectuar un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa, sino que los integra y armoniza en su conjunto (Fallos 297100 y 3032080). Lo contrario desvirtuaría la eficacia que según las reglas de la sana crítica corresponde a los distintos medios probatorios (CSJN, in re, «Fernández, Jorge Guillermo s/ defraudación», 291184; «Witteveen, Claudia v. Chiossone, Roberto y otro», 27885; «Zarabozzo, Luis s/ estafa», 24486; «Irigoyen, Marcelo y otros s/ robo de automotor», 101188).
A criterio de la preopinante, el fallo es coherente y concreto; está fundado y expone las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el cr´sito de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones, por lo que se rechazará el agravio.

3. Actos propios
3.1. El actor no puede volver contra sus propios actos al impugnar la actividad de un órgano cuyos actos conoció perfectamente. Mas importancia que la aparente tiene recordar que la inadmisibilidad del venire contra factum proprium non valet se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard de conducta concretada.
El sustrato ético de lo antedicho es innegable, el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena fe y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles (v. Piaggi, Ana, «Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios», en «Tratado de la buena fe en el derecho», ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 112; CNCom., esta Sala, «Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro s/ ordinario», 31505; entre otros).
La verdad no sólo se dice sino que también se actúa; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es (CNCom., Sala A, «Fagliano, Norberto Juan c. Rouquaud, Juan César y otros s/ ordinario», 8705); ello, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo a la relación jurídica y, en todas las hipótesis, deben meritarse los hechos acaecidos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan exteriorizar.

Asimismo, la conducta de las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 163, inc. 5°, Cód. Procesal). En el proceso no sólo tienen eficacia las manifestaciones de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar «principio de autorresponsabilidad», que se imputa a quienes actúan ante la jurisdicción judicial.

3.2. Tampoco está desprovista de interés la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal), pues puede existir uno sólo del cual pueda ser concluido lógicamente el hecho relevante del juicio.
Paralelamente, el juez tiene la facultad de recurrir a la prueba indiciaria para valorar los hechos relevantes de la causa, por cuanto en el ámbito probatorio la renuncia conciente a la verdad jurídica objetiva constituye una falta al deber fundamental del magistrado: administrar justicia; o sea, el conciente desconocimiento de elementos fácticos es incompatible con esta misión. No es justo interpretar y aplicar a un caso normas que, dada sus particulares circunstancias fácticas, resultan descontextualizadas.
Las conclusiones emergentes del análisis del expediente me permiten deducir circunstancias concluyentes, inequívocas, consistentes y opuestas a las afirmadas por el actor. Ello surge de interpretar armónicamente la prueba colectada durante los casi quince años que lleva este juicio el cual se inició reitero a fin de revertir el resultado de como fuera denominado por el síndico de la quiebra del codemandado Di Mécola la «aventura gastronómica» iniciada al constituir la sociedad, la cual no podía tener otro fin que la quiebra, por cuanto con un capital de $ 20.000. no se puede construir y poner en marcha un negocio gastronómico de la envergadura de “La Candelaria”, ubicado en los fondos del hipódromo de San Isidro, donde no existía público para ese tipo de establecimiento y por personas carentes de experiencia en el ramo, por lo que la responsabilidad es de todos los accionistas (fs. 1270/1271).

4. Acción de responsabilidad
Se queja el accionante porque la a quo subsumió su reclamo en lo establecido por el art. 279, LSC, obviando que la demanda «se inició antes de la declaración de quiebra de la sociedad demandada, y nada hay en la lectura del escrito que haga presumir… (que se accionó en mérito al) …art. 279… (por lo que) …de ninguna manera puede considerarse… que la acción es de responsabilidad por causa particular del accionista y no de responsabilidad social».
También afirmó que para así decidir, la sentenciante se fundó «en otro argumento muchísimo peor… que es considerar de una manera totalmente absurda… que la mujer y/o el hijo habrían firmado el acta».

4.1. Sabido es que el art. 276, LSC, prevé como presupuesto necesario para el ejercicio de la acción social por parte de los accionistas, que estos hubieran efectuado la oposición del art. 275 del mismo cuerpo legal, votando en contra de la aprobación de la gestión del directorio.
Como fuera expuesto por el propio reclamante, en la asamblea que trató el balance cerrado el 311293 no se le permitió votar la aprobación de la gestión del directorio, por haber integrado dicho cuerpo hasta su renuncia efectuada el 18393. De tal modo, carece de acción para promover la acción de responsabilidad en los términos del art. 276 de la ley citada, por la prohibición de votar el punto conforme lo establece el art. 241, ley cit.
Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco se encontraba legitimado para ejercer la acción social de responsabilidad con posterioridad al decreto de quiebra de la sociedad codemandada, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 278 de la normativa societaria, «la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso y, en su defecto, se ejercerá por los acreedores individualmente».
De su lado, al no haber impetrado los aquí actores pedidos verificatorios en el proceso falencia¡, no pueden ser considerados acreedores facultados para ejercer la acción social, pues con ulterioridad a la sentencia declarativa de quiebra de la sociedad, la legitimación originaria recae en la sindicatura concursal, de acuerdo a lo preceptuado por la ley 24522: 175, autorizándolo la normativa concursal a hacerse parte coadyuvante en casos de encontrarse promovida (en igual sentido: CNCom., Sala A, «Gatti, Ernesto c/ Bulad, Alfredo s/ sumario», 221099), lo que no ocurrió en la especie.
Por todo ello la sentenciante de grado subsumió la pretensión en la regla del art. 279, LSC, ya que en virtud del principio iura novit curia tiene la facultad y el deber de examinar los litigios y dirimirlos según el derecho vigente, calificando de modo autónomo la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (cfr. CSJN, «Hernández, Elba del Carmen y otros v. Empresa El Rápido», 8-394).

4.2. En cuanto al segundo fundamento en que se sustenta la presente queja, el argumento utilizado por la a quo se basó en las constancias de autos, por lo que no puede convalidarse la calificación de «absurda» que hace el quejoso ni tampoco admitir que afirme que se «supuso» nada, pues la sentenciante de grado se limitó a señalar lo que consta en el libro Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas N° 1 y en el acta de asamblea N° 5.
De acuerdo al primero, surge que a la asamblea general N° 5 celebrada el 11293, asistió en representación del coactor Manuel Femández, su cónyuge, Pura González de Fernández (v. fs. 218/216); de allí que en el acta correspondiente se asentó que votó –afirmativamente- la totalidad de los puntos tratados (entre otros balance de ejercicio cerrado el 31-12-92, destino de los resultados y gestión del directorio), acta que fuera suscripta por «Pura G. de Fernández» (fs. 228/230).

Se rechaza la queja.

5. Responsabilidad de la sociedad
5.1. El art. 277 del CPr. denota las proyeccione
s que tienen en el proceso civil o comercial el principio de congruencia y el dispositivo. El órgano de Alzada sólo debe fallar conforme a las pretensiones deducidas en juicio, que hubieren sido planteadas oportunamente en primera instancia; ergo, están marginadas de las facultades del tribunal, las presentaciones extemporáneas.
Y las potestades decisorias de la Alzada se ciñen al conocimiento de las cuestiones oportunamente sometidas a la decisión del órgano de la instancia anterior. Lo contrario el tratamiento por parte del tribunal de argumentos que no fueron expuestos en los escritos iniciales importaría una afectación de la defensa en juicio y del principio de congruencia (arts. 18, CN; 34, inc. 4 y, 163, inc. 6, CPCCN); garantía que no ampara la negligencia incurrida en el caso por el coactor, quien nada expuso respecto a la responsabilidad que le cabría a la sociedad por permitir la denominada «auto contratación de los directores», que introdujo al fundar la apelación, por lo que mal puede pretender que las manifestaciones desarrolladas en dicho escrito mermen los resultados de la omisión incurrida (CNCom., esta Sala, «Britez, Gerónima c/Romano, Ezequiel Leonardo Miguel s/ ordinario», 6309).

5.2. Sintetizando, la expresión de agravios persigue un control de justicia del pronunciamiento apelado en cuanto a los hechos y al aspecto jurídico de los asuntos en él decididos, por lo que la apelación abre la jurisdicción del tribunal de segundo grado con los límites dados por los capítulos litigiosos propuestos al tribunal inferior, quedándole vedado al ad quem tratar argumentos no propuestos en los escritos introductivos del proceso porque, precisamente, a la nueva cuestión propuesta en apelación le faltaría el primer grado de iurisdictio, de donde a los efectos de resolver sobre la justicia de dicha resolución, la alzada debe fallar de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis, por lo que es inadmisible que por su intermedio, se pretenda introducir en el litigio cuestiones no propuestas en los escritos liminares.
Ergo, las partes no pueden realizar modificaciones respecto de las pretensiones expuestas en la demanda o reconvención, por lo que el análisis de la responsabilidad que se le imputa a la sociedad por aprobar la argüida «autocontratación de los directores» tardíamente incoada por el quejoso, debe rechazarse.

6. Errores en el balance y otros actos del directorio
Los argumentos expuestos para intentar rebatir el fallo atacado, no logran modificar los fundamentos por los cuales la a quo desechó atribuirle responsabilidad a los directores de la sociedad que a continuación se transcriben:
a) «según la pericia contable practicada en autos (fs. 962/980), los estados contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1993 cumplen, en líneas generales con normas de exposición establecidas por las Resoluciones Técnicas de la F.A. C. P. C. E… han sido preparados en moneda constante, reconociendo en forma integral los efectos de la inflación. Para ello se ha seguido el método de ajuste establecido por la Resolución Técnica N° 6 de la F.A.C.P. C.E…»., Y,
b) «el actor no ha logrado desvirtuar las conclusiones de la perito calígrafa interviniente en autos en relación a la conformidad por aquél prestada a través de la firma del acta del 231192… autorizando las erogaciones que derivaran en el endeudamiento que ahora critica».

Tampoco logran cohonestar los siguientes elementos probatorios allegado a la causa:

i) acta N° 4 del 91192: se aprobó «por decisión unánime del directorio… que los arquitectos… Shilman y… Melnizki ejecuten la dirección de obra y construcción de la misma, teniendo en cuenta que benefician los intereses sociales… que los trabajos de… se adjudiquen a la empresa ‘Osvaldo Di Mecola S.A.’… (dejando) …expresa constancia que no existe objeción… que formular, con relación a los contratos que se convinieron con los arquitectos… Shilman y… Melnizki, ambos integrantes de este directorio, por convenir a los intereses sociales… (y) …que no existe objeción… que formular, con relación a los contratos que se convinieron con la empresa ‘Osvaldo Di Mecola S.A., de la que son accionistas y directores los arquitectos… Shilman,… Melnizky y.. Di Mecola… los nombrados que son miembros del directorio de esta sociedad y de ‘Osvaldo Di Mecola S.A.’ actúan respetando los intereses de cada empresa, con la mayor equidad. Presentes en esta reunión el resto de los accionistas, firman el presente acta como prueba de la aceptación de todo lo resuelto» (fs. 244/245).
ii) acta de asamblea extraordinaria unánime celebrada el 231192, bajo la presidencia del ahora recurrente, «se resolvió por decisión unánime… que todo lo acordado por el Directorio, en este aspecto acuerdos y contratos celebrados entre ‘La Candelaria’ con los arquitectos Silvia Haydee Shilman y Ernesto Norberto Melniski, para que… realicen el proyecto y la dirección de la obra de ampliación y modificación del inmueble… convenida con la empresa ‘Osvaldo Di Mécola S.A.’’.., sea aprobada sin limitación ni restricción alguna» (fs. 221/222).
iii) acta de asamblea extraordinaria unánime del 24693, aprobó la constitución de la hipoteca (fs. 227/228).
iv) acta de directorio del 2893, celebrada con la «presencia de accionistas de la sociedad que también firman al pie, a fin de tomar conocimiento sobre el desarrollo de los acontecimientos referidos al mutuo hipotecario que la sociedad encara, a fin de continuar y eventualmente finalizar la construcción de las instalaciones propiedad de la empresa… firmando de conformidad el presente acta firma», la que fuera suscripta por el recurrente, conforme se advierte en la rúbrica efectuada arriba del nombre «Manuel» (fs. 246 vta./249 vta.).

6.1. Sentado lo anterior y aún cuando el apoderado del recurrente «siga dudando» sobre la veracidad de las firmas atribuidas a su mandante, destaco que fue a propuesta suya que la peritación caligráfica se practicó a fin de expedirse sobre la autenticidad de una única firma la que obra en el acta cuya copia se anejó a fs. 221/222 y no por las restantes indicadas tardíamente al expresar agravios.
Además, ninguna prueba aportó que controvierta el concluyente dictamen de la perito calígrafa, del que surge que «la firma obrante en el acta de asamblea fechada el 23 de noviembre de 1992… ha sido realizada por el Sr. Manuel Fernández» (fs. 1050), lo que fuera ratificado en las sucesivas impugnaciones que efectuara el actor.
Aquella, al responder la primera observación manifestó que aquella conclusión «se encuentra debidamente fundada y está basada en objetivas valorizaciones que determinan que técnicamente la firma obrante en el acta de asambleas… cuya copia obra a fs. 229/222… ha sido realizada por el Sr. Manuel Fernández» (fs. 1065/1066).
Al contestar la segunda impugnación, sostuvo que «la firma cuestionada presenta semejante estructura gráfica con…
las analizadas por la suscripta en el libro de actas realizadas con posterioridad a la firma materia del presente informe» (fs. 1072/1073).
En similares términos se expidió a fs. 1107/1108, cuando informó que «la firma que obra en el documento de fs. 221/222 se corresponde con la manera de firmar del Sr. Manuel Fernández antes de sufrir el derrame cerebral» (fs. 1072/1073), aclarando que «la firma dubitada obrante en el acta de asamblea se encuentra fechada el 23 de noviembre de 1992, en tanto que, de acuerdo a lo informado en el expte., el derrame cerebral sufrido por… Fernández ocurrió el día 8 de enero de 1993. Por dicha razón, la firma motivo de pericia… fue oportunamente cotejada con las firmas que la suscripta obtuvo mediante oficios y anteriores al 8 de enero de 1993» (fs. 1120).
En síntesis, de la prueba producida en autos se estableció que fue el recurrente quien participó y votó favorablemente las decisiones ahora impugnadas.

6.2. Añado que para que proceda la acción de responsabilidad, no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño, ya que para que se configure su responsabilidad deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es, probar que aquel incumplimiento o comportamiento culposo generó un perjuicio al patrimonio social y la adecuada relación de causalidad entre tal inconducta y el daño causado ley 19550: 59 y 274; Código Civil: 506, 511, 512, 519, 520 y 521 (en igual sentido: CNCom., Sala D, «Confortar Hogar S.A. s/ quiebra c/ Serrano, Ernesto s/ ordinario», 11607).
Sabido es que la aprobación de la gestión de los directores por parte de la asamblea, opera a modo de inmunización de los integrantes del órgano contra reclamos ulteriores, produciendo un descargo de estos en caso de existir las irregularidades, con la consecuencia de neutralizar la acción social de responsabilidad (CNCom., esta Sala, «Barbará, Alfredo y otra c/ Mariland S.A. y otros s/ ordinario», 151289, LL 1990C, 102).
Reitero, para responsabilizar a los administradores societarios debió acreditarse al menos alguna de las causales enumeradas por el art. 274 in fine, LSC: dolo, abuso de facultades o culpa grave.

6.3. Recuérdese que la prueba no es una distribución de poder de probar que tienen las partes sino del riesgo de no hacerlo. No supone un derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (CNCom., esta Sala, «Tous, Juan Carlos c. Bapa S.R.L. s/ ordinario», 9403; ídem, «Cendon de Menéndez, María de la S. c. Digital Toons S.A.»; LL, 15498). Cada parte se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas de cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos (CNCom., Sala E, «Gasprini, Gustavo c. Ricci, Beatriz», 301188).
Adviértase que el cuestionamiento del quejoso hacia los directores no se encuentra dirigido a probar la realización de actos «notoriamente extraños al objeto social» sino decisiones empresarias que juzga erróneas, pero que no contienen de por sí el dolo o la culpa grave que cabe exigir para tornar efectiva la responsabilidad que se acusa, no siendo suficiente para determinar la responsabilidad de los administradores la insolvencia de la sociedad, en tanto no se demuestre que el resultado negativo de la actividad social fuera consecuencia directa de conductas que tipificaran el mal desempeño del cargo.
Es inútil e inadecuado soslayar la verdad material emergente del análisis total del expediente como pretende el quejoso, quien conocía lo que acaecía en la sociedad (tal como lo dejó sentado en el escrito inicial, cuando expuso que advirtió a la sociedad «al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido» que «la administración del local comercial que explota la sociedad fue pésima» v. fs. 138 vta.) y, tuvo acceso a su contabilidad durante los períodos que impugna, por lo que no puede pretender ahora desconocerlas con base en deficiencias formales en las que intervino por comisión u omisión.

Se rechaza la queja.

7. Costas
7.1. Es sabido que las costas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien fue obligado a litigar por la actitud omisiva de su contraria.
Ello, porque el proceso es un instrumento que no puede incoarse sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida; porque la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar no es suficiente para eximirlo del pago de los gastos del juicio; pues todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener razón; mas ello no lo exime del pago de las costas, si el resultado no le es favorable.

7.2. No obstante lo anterior, en mérito a que conforme surge de la sentencia atacada (v. fs. 1290 in fine), por el rechazo de la acción de responsabilidad incoada por Manuel Fernández contra los directores allí individualizados no se impusieron costas, debe interpretarse que aquellas son por su orden, cuestión que devino firme al no haberse interpuesto aclaratoria.
De tal modo, resulta incomprensible el agravio introducido por el accionante en este punto, por lo que a fin de no incurrir en extra petita, nada cabe decidir al respecto.

VII. CONCLUSIÓN
Manuel Fernández, a pesar de haber renunciado al cargo que ejerció en el directorio, continuó participando en varias reuniones de directorio, pues si bien en las celebradas el 28 y 29993 (actas N° 6 y 7 v. fs. 246 vta./250) se dejó constancia que lo hacía en calidad de accionista, no fue así en la realizada el 4-1093 (acta N°8 v. fs. 252), en que la suscribió junto con los otros integrantes del directorio.
Tales hechos revelan una activa participación del coaccionante en la vida societaria durante la mayor parte del año 1993, no resultando óbice para otorgar validez a los actos por aquel cumplidos que aquellos se realizaran con posterioridad al accidente cerebrovascular sufrido, en tanto no se probó que estuviera interdicto o que se lo haya declarado insano; por el contrario y como expresamente sostuvo al impetrar la demanda, continuó interviniendo en la sociedad «al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido» (fs. 138 vta. ). En mérito a los fundamentos que anteceden a los que cabe agregar los obrantes en la sentencia atacada a los que me remito brevitatis causae y, si mi criterio es compartido, propongo confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada al accionante vencido (art. 68, CPCCN). He concluido.
Por análogas razones los Dres. Díaz Cordero y Bargalló adhirieron al voto
anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Sres. Jueces de Cámara Dres. Miguel F. Bargalló, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi. Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.
Buenos Aires, 2 de junio de 2009
Y VISTOS: Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada al accionante vencido (art. 68, CPCCN). Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Miguel F. Bargalló, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. de los autos de la materia. JUZG. Nº 26, SEC. Nº 51. JORGE DJIVARIS – SECRETARIO DE CÁMARA

AÑO DEL BICENTENARIO

Buenos Aires, marzo de 2010.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados «RODRIGUEZ MARIA BELEN contra GOOGLE INC. Y OTRO sobre DAÑOS Y PERJUICIOS» (Exp. Nº 99.613/06), que se encuentran en estado de dictar sentencia definitiva, de los que RESULTA:

a) Que, a fs. 60 se presenta por derecho propio MARIA BELEN RODRIGUEZ y promueve demanda de daños y perjuicios, ampliada a fs. 124, contra Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L. Reclama la suma de trescientos mil pesos ($300.000), con más los intereses, actualización monetaria y costas, en concepto de daño material por uso indebido de la imagen y daño moral por violación del derecho a la intimidad.

Pide también se condene a los emplazados al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado, de su imagen y nombre, como así también a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o ala supresión de las vinculaciones de su nombre, imagen y fotografía de tales sitios y actividades, a través de los buscadores de Internet http://www.google.com.ar y http://www.yahoo.com.ar .

Afirma que desarrolla su actividad como modelo profesional y actriz habiendo participado en importantes campañas publicitarias, desfiles de modelos, presentaciones, conducción y participación en programas de televisión, todos ellos relacionados con el mundo de la moda, el espectáculo, la publicidad y la conducción televisiva.

Agrega que su trabajo le permitió alcanzar un amplio reconocimiento del público, siendo al momento de interposición de la demanda integrante del staff de Multitalent Agency, agencia de modelos con gran prestigio internacional.

Destaca la importancia que reviste el uso de su imagen en la actividad que desarrolla, conservando para sí la facultad de decidir cuándo, cómo y dónde pueden publicarse las fotografías que le toman.

Agrega que por comentarios de familiares y amigos, respecto a la aparición de su nombre y fotografías en diversas páginas web de dudosa reputación, como en la búsqueda por imágenes de los propios portales accionados, accesibles desde los buscadores de propiedad de Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda aparecía vinculada con actividades sexuales no compatibles con su pensamiento y línea de conducta. Vale decir, su nombre, fotografías e imágenes se relacionaban indebidamente y por cierto sin consentimiento alguno por todo el mundo, con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades relacionadas con el tráfico de sexo.

Imputa responsabilidad a las empresas demandadas y se agravia de que las mismas utilicen indebidamente su imagen con miras a obtener beneficios comerciales en sus portales denominados «IMAGENES».

Funda su derecho y ofrece prueba. Reserva el caso federal.

b) Que, a fs. 133 se presenta GOOGLE INC., por apoderado. Contesta la demanda y opone excepción de incompetencia.

Niega los hechos relatados en la demanda y la documentación acompañada. Analiza el tema adebatir y considera parafraseando al director de la Biblioteca Nacional de Francia, Jean Noel Jeanneney que Internet «es comparable con la invención de la imprenta de Gutenberg, es una manera de poner fin a esta injusticia, o desigualdad, que existe entre los que tienen un fácil acceso a las bibliotecas y librerías, y los que no lo tienen…».

Destaca que su parte no tiene responsabilidad alguna por los hechos demandados pues no media un obrar ilícito, ni relación de causalidad entre ese obrar, y los supuestos daños que invoca la actora.

El rol que cumple Google Inc., es el de un tipo especial de proveedor de servicios ya que intermedia entre los usuarios y los proveedores de contenidos, facilitando en forma gratuita a los primeros a encontrar contenidos publicados por estos últimos. Agrega que al prestar tal servicio no modifica ni hace propios esos contenidos. Sólo indica a través de la exhibición de una serie de enlaces (links) los sitios de Internet que posean alguna información vinculada con la búsqueda ingresada por el usuario.

También pone de relieve que los hechos, esto es la creación de un sitio web en el cual se vincularía a la actora con servicios sexuales y el ingreso por el usuario de palabras en el buscador que lleven a esos sitios, tienen entidad suficiente para producir una ruptura del nexo causal entre el obrar de su parte y los supuestos perjuicios reclamados en el inicio.

Finaliza diciendo que la actora pretende reclamar eventuales daños y perjuicios a su parte sin advertir que Google Inc., no es el creador ni administrador de los sitios web que le habrían producido un daño, pues el contenido de esos sitios fue decidido e incluido por terceros por quienes no debe responder.

Impugna los rubros y montos reclamados. Funda el derecho, ofrece prueba y reserva el caso federal.

c) Que, a fs. 188 se presenta YAHOO! DE ARGENTINAS.R.L., por apoderado, contestando la demanda.

Niega los hechos relatados y la Documentación acompañada por la actora. Alega que su parte opera en el país desde el año 2000, siendo su objeto principal la prestación de diversos servicios asociados a Internet a través de su portal ubicado en http://ar.yahoo.com. Luego de detallar el funcionamiento del buscador de sitios y el de imágenes de su parte, dice que tanto los buscadores como el uso y la localización de sitios por medio de estos constituyen la base del acceso a Internet. Destaca que toda la red de Internet interactúa en base a links los cuales posibilitan el funcionamiento de la http://www.-

Afirma que la conducta reputada ilícita por la actora, consistente en la divulgaciones Internet de contenidos relacionados con su persona respecto de los cuales no habría otorgado autorización, no fue llevada a cabo por Yahoo! de Argentina S.R.L.,sino eventualmente por terceros ajenos a su parte.

En cuanto a la utilización de la imagen concluye en que su parte no localizó en los resultados de su buscador uníoslo sitio que publique imágenes de la actora. No obstante señala que tal accionar hubiese sido absolutamente lícita. Destaca que desde el momento en el cual un sitio de Internet publica una foto, esa fotografía se convierte en pública y, conforme a la naturaleza propia de Internet, libremente accesible para cualquier usuario que acceda a la misma.

Considera que aún cuando su parte es una empresa con fines de lucro, en relación al buscador de imágenes y a las imágenes reducidas que allí se publican, niega percibir algún tipo de ingreso o efectuar la actividad con ánimo de lucro.

En cuanto a la violación a los derechos de intimidad, privacidad, imagen y honor alegados por la actora, finaliza diciendo que de comprobar setales transgresiones, deberán ser resarcidos por quienes elaboraron y publicaron los contenidos, y no por Yahoo! de Argentina SRL., en razón de la inexistencia de cualquier nexo causal entre su conducta y los supuestos daños invocados en la demanda. Impugna los rubros y montos reclamados. Ofrece prueba y reserva el caso federal.

d) Que, a fs. 307 de desestima la excepción de incompetencia, decisión confirmada por la Alzada a fs. 354.

e) Que, a fs. 413 se rechaza el pedido de citación de tercero articulado por Yahoo! de Argentina S.R.L.

f) Que, a fs. 475 se desestima el
hecho nuevo invocado por la actora.

g) Que, a fs. 520 se abre la causa a prueba. Producida la que obra en el expediente, conforme certificación del Actuario, se colocan los autos en Secretaría a los fines del art.482 del C.P.C.C., derecho ejercido por la parte actora, a fs. 1214/1297; por Yahoo! de Argentina S.R.L., a fs. 1299/1329; y por Google Inc., a fs. 1331/1347. Con ello, a fs. 1350 se llaman «Autos para sentencia», providencia que se encuentra consentida.

Y CONSIDERANDO:

I.- La actora promueve demanda contra las empresas Google Inc., y contra Yahoo! deArgentina S.R.L., por el accionar de las nombradas, relacionado con la difusión,utilización,+ promoción y comercialización de su imagen física y de su nombre vinculada a la actividad o servicios pornográficos en un medio de interconexión global como lo es Internet.

Si bien ambas co-demandadas reconocen desempeñar dentro del universo de los proveedores de Internet el rolde «buscadores» de páginas web, rechazan la responsabilidad de su parte, alegando no proveer el contenido de los sitios encontrados mediante su servicio de búsqueda, respecto de los cuales son terceros ajenos.

II.- Considerando que el presunto daño cuyo resarcimiento se reclama fue ocasionado a través de un medio de interconexión global, corresponde para entender mejor el problema distinguir algunos conceptos que involucran el marco de conocimiento operativo que requiere la informática como escenario para poder desarrollarse y ser una potencial fuente generadora de consecuencias.

Toffler afirma que la Era de la primera ola de la civilización arranca en el año 8000 AC, dominando la Tierra hasta los años 1650-1750 DC, cuando comienzan a aparecer las primeras invenciones que darían forma a la civilización industrial. Esta segunda ola alcanzó su punto de inflexión a partir de la década iniciada alrededor de 1955, año en que por primera vez los trabajadores de servicios superan a los obreros manuales en Estados Unidos. Es ésta la década en que la tercera ola comienza a cobrar fuerza, presenciando «la generalizada introducción del computador (…) y muchas otras innovaciones de gran impacto.» (Toffler, Alvin, «La tercera ola, Barcelona, Plaza & Janés, séptima edición, 1981, págs. 29 y 30).

Fernando Flores Jordán, sostiene que informática es «la ciencia que tiene por objeto propio el conocimiento de información; como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como ámbito de desarrollo la organización; como objeto la racionalización para la eficiencia y eficacia en la acción, a partir del proceso de producción y circulación de la información» (cita tomada por Lamanna Guiñazú, Emiliano. «Aproximaciones sobre la responsabilidad y la cuantificación por daños a los sistemas informáticos», elDial,DCF87, nota 50, de Graciela N. Messina de Estrella Gutierrez, «La Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica», p.151, Buenos Aires, Abeledo Perrot, segunda edición, marzo de 1989).

En «La invención de Morel»(1940), Bioy Casares relata la historia de un fugitivo que llega a una isla desierta. Un día advierte que no está solo: habita la isla un grupo de turistas, con los que el protagonista intenta sin éxito entablar comunicación. Al cabo de un tiempo, descubre que esos seres no son reales, sino que son creaciones tridimensionales, producto de la máquina que Morel ha inventado para grabar la realidad y poder reproducirla hasta el infinito, obteniendo de esta forma la inmortalidad. El precio a pagar por ella, es la muerte. El fugitivo, enamorado de Faustine, uno de los seres grabados por la máquina de Morel, logra comprender el sistema y grabarse junto a su amada, quedando de esta manera atrapado para siempre en la inmortalidad del mundo virtual. Como bien se ha señalado, se podría ubicar a la novela referida como un texto de anticipación del presente informático (Ob. cit., Buenos Aires, Emecé, 2003; Garrido Cordobera, Lidia y Kunz, Ana, «El derecho de daños ante las innovaciones científicas y tecnológicas», La Ley, Sup. Act.15/08/06, 2 y Battista, Vicente,»La literatura argentina y el presente informático», Informática, Clarín, 17/3/99, citado por las primeras). Internet existe desde el año1969. La primera conexión de computadoras «ARPANET» («Advanced Research Projects Agency Network»), se produce entre las universidades de California y una universidad de Utah, en tanto el servicio demás éxito es la «World Wide Web» (www), conjunto de protocolos TCP/IP que permite, de forma sencilla, la consulta remota de archivos de hipertexto. La creación del sistema se le debe al físico inglés Tim Berners-Lee en el año 1989, y el primer servidor web fue puesto en línea el 6 de agosto de 1991.

Se la ha definido «como el conjunto de redes de computadoras interconectadas que, para el acceso a la información, utilizan plataformas de software y protolenguaje HTML («hipertextmeta language») para el formato de datos. Para la navegación a través de la información
estándar, utilizan la www («world wide web») o principio de navegación hipermedia, que consiste en sucesivos enlaces o links de información -datos, voces e imágenes- contenida en distintos servidores.» Asimismo se la conceptuó como «una red internacional de computadoras interconectadas que posibilita comunicarse entre sí a decenas de millones de personas, así como plegarse a una inmensa cantidad de información de todo el mundo.»(Sarra, Andrea Viviana,»Comercio electrónico y derecho. Aspectos jurídicos de los negocios en Internet», Astrea, Buenos Aires, 2000 y Corte Suprema, EE.UU.,26/6/1997, «Janet Reno v.American Civil Liberties Union», citados por Lorenzetti, Ricardo L, «Comercio Electrónico. Documento. Firma Digital.»Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 2001, pág. 10 y 11).

También se la catalogó diversa a una entidad física o tangible, describiéndolo más bien como una red gigante que interconecta innumerables pequeños grupos y conecta redes de computadoras (Corte Suprema, EE.UU., 26/6/1997,»American Civil Liberties Union vs. Reno»). La red importa el entrecruzamiento de hipervínculos cuya enorme cantidad forma la telaraña virtual denominada www. El éxito de esta no sólo provocó la «explosión de Internet» sino, y en esencia, fue origen del cambio de «paradigma» que transformó el medio de interconexión de una simple tecnología de comunicación de datos entre computadores operados por un reducido número de especialistas, en un «ambiente de convivencia humana general» de infinitos matices (Mille, Antonio,»Motores de la búsqueda en Internet y derecho de autor. Los casos judiciales de la «generación Google» «, JA, Volumen: 2008-IV, Doctrina, del19/11/08, pág. 1275).

A partir de estos extremos, puede afirmarse que Internet es el efecto más distintivo de la sociedad de la información pues, como se adelantara. representa el conjunto descentralizado de redes de comunicación interconectadas que utilizan la familia de protocolos TCP/IP, asegurando que las redes físicas heterogéneas que la componen funcionen como una red lógica única, de alcance mundial. A no dudarlo simboliza un nuevo medio capaz de emitir, transferir o colocar información de todo tipo, estrechamente unido a la economía digital y de información con pautas diferentes que necesariamente afectan e influyen en los conceptos y reglas del derecho.

III.- Es claro que la «globalización económica» puede generar consecuencias directas en la «globalización jurídica», y dentro de la expansión de nuevas cuestiones jurídicas se han enunciado a modo de ejemplo «la violación de la intimidad (a través de los «cookies»); los contratos a través de Internet con sus respectivos subtemas:el consentimiento; el lugar de celebración, etc.; la aparición de los nuevos contratos shrink wrap; la jurisdicción que analizará los pleitos judiciales; la legislación aplicable; la utilización de «meta-tags»; el envío de spams; la problemática de los registros de nombres de dominio de Internet; los»hackers»; la responsabilidad por «hijacking»;los problemas por el «deep link»; las nuevas responsabilidades profesionales (por ejemplo, en la instalación de firewalls); las nuevas cuestiones en el derecho laboral (v. gr. cyberslacking), llegando al análisis del «Proyecto Genoma Humano», con sus distintas derivaciones (la clonación, la modificación de células germinales, etc.) y muchas otras cuestiones

que día a día van apareciendoante nuestros azorados ojos.» (Sobrino, Waldo AugustoRoberto, «Nuevas responsabilidades legalesderivadas de Internet», pág. 269/270, en «Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional», Volumen 7, Depalma, 2001).

IV.- Como aspectos más sobresalientes de la sociedad de la información, Internet cuenta con diversos actores proveedores de utilidades, cuyo concepto es preciso discernir para conocer y determinar la función que les cabe a los sujetos demandados.Se los ha juzgado como: «(i) Proveedores

de acceso (quienes ofrecenservicios de conexión a

Internet, (ii) proveedores de emplazamiento (lo que se

conoce como «hosting». Estos almacenan contenidos para

su utilización por los usuarios), (iii) operadores de

foros (bulletin boards, newsgroups y chat rooms,

quienes ofrecen un espacio público para el intercambio

de mensajes, contenidos einformación) y (iv)

proveedores de herramientas de búsqueda (acceso a base

de datos en la que seencuentran las direcciones de

Internet identificadas por ciertosprogramas de

búsqueda)» (Massaguer, J., «LaResponsabilidad de los

Proveedores de Servicios de Internet por la Infracción

de los Derechos de PropiedadIntelectual», Artículo

distribuido en la ConsultaRegional de la OMPI s/

Comercio Electrónico y Propiedad Intelectual. Buenos

Aires, 2 y 3 de agosto de 1999;cit. por Wegbrait,

Pablo, en «La responsabilidadde los proveedores de

servicios de Internet porviolación al derecho de

autor», LA LEY, 2000-F 1143).

Sobrino distingue tres grupos de sujetos:

1) Information Providers:categoría que incluye a

quienes proveen información por medio de una página

(web page) o a través de un sitio (site). Eligen los

contenidos que publican, ya sean propios o de terceros;

2) Hosting Service Providers eInternet Service

Providers (I.S.P.): el primerotiene como función

alojar sitios o páginas, el segundo brinda el servicio

para conectarese con el Internet Access Provider; y 3)

Access Providers: poseen como única función brindar la

estructura técnica para que las empresas de Internet

service provider y de hosting service provider puedan

tener acceso al ciberespacio (Ob.cit., págs. 273/278).

Cabe destacar que si bien aún no contamos

con una ley específica, enmateria de proyectos

legislativos el elaborado porRicardo Jenefes

(S-0209/09), que se encuentraen el Senado con media

sanción, incluye dentro deltérmino Proveedores de

Servicio de Internet (ISP): «a)Los proveedores de

acceso (Internet Access Providers IAP), que son quienes

brindan a los usuarios elservicio de conexión a

Internet y transmiten al usuario los contenidos; b) Los

proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers)

que son quienes almacenan los contenidos de los sitios

en sus servidores. c) Losproveedores que ofrecen

públicamente programasespeciales que se utilizan para

la ubicación de contenidos quetengan las

particularidades definidas por el usuario.»-

V.- Debe subrayarse que entrelos

Proveedores de Servicio deRed (ISP), la actora

reprocha a las empresasdemandadas la prestación de

herramientas de búsqueda general de páginas (URL) de

Internet y el de herramienta debúsqueda de páginas

(URL) de Internet que ademásde texto contengan

imágenes.

Por su parte los demandadosaceptan que

dentro del espacio de los sujetos que intervienen como

prestadores de servicio en la red digital, les cabe, en

el caso, el distingo debuscadores de sitios o

herramienta neutra. Afirman tras ello que los servicios

de búsqueda de URLs(genérico o de URLs con imágenes)

no proveen contenidos a la red,sólo facilitan el

servicio de información de la existencia de las URLs..

Finalmente, ambos sostienenno ser

responsables de los textos y/o de las imágenes que los

creadores de sitios pusieran a disposición en Internet

vinculados a la actora.

VI.- Está claro que Google Inc. y Yahoo!

de Argentina S.R.L., sonbuscadores o «robot» que

recorren constantemente con programas informáticos las

páginas web que existen en Internet accediendo a su

contenido. De este repaso extraen una clasificación que

les permite luego individualizarcuáles sitios web

contienen información o prestan servicios vinculados

con la palabra clave utilizadacomo argumento de

búsqueda. También el sistemarealiza una reproducción

de archiv
os que almacena, estaversión «cache», se

utiliza para juzgar laadecuación de las páginas

respecto de las consultas de los usuarios y proveer una

copia de «back-up» a la cual se puede llegar con más

celeridad (Mille, Antonio, Ob. cit., pág. 1278).

La definición de Frene es muy acertada:

«los «buscadores web» sonaquellos que prestan un

servicio, el cual, a partir del ingreso de una palabra

precisa en el índice de búsqueda en sus sitios de

Internet, autoriza a los usuarios conocer o acceder a

través de un «link» a los sitiosde Internet de

terceros que contengan lapalabra ingresada o las

imágenes vinculadas con elaludido término…»

(«Responsabilidad de los «buscadores» de Internet» La

Ley, 17/11/09). También se los describió como «… un

software al que se puede acceder desde un sitio web:

estos buscadores facilitan a los usuarios de Internet

búsqueda de los sitios web, através de sistemas

informáticos automáticos de actualización constante que

rastrean la información que se va agregando a la http://www..

En estos motores de búsquedalos usuarios escriben

palabras «clave» y el buscador, de forma automática

indica en cuáles sitios web seencuentran tales

palabras objeto de la búsqueda del usuario, ya sea que

estén en forma visible, dentro de su contenido o, en

forma oculta, dentro de su código fuente … .» (Gini,

Santiago Luis, «Internet, buscadores de sitios web y

libertad de expresión», La Ley, Sup.Act., 23/10/08, 1).

Por su parte, el peritoinformático

designado por el Tribunal resume el concepto diciendo:

«… comparan la palabra buscada por el usuario con un

archivo índice de datosprocesados previamente y

almacenado en una ubicación determinada y en base a las

coincidencias encontradas,publican los resultados de

acuerdo a los criteriospreestablecidos por cada

buscador. Para deducir losregistros más pertinentes,

el algoritmo de búsqueda aplicaestrategias

clasificatorias diseñadas porcada buscador. El

análisis de enlaces constituyeotra estrategia muy

utilizada. Esta técnica estudia la naturaleza de cada

página (si se trata de una»autoridad», porque otras

páginas remiten a ella, o si es un «eje», porque remite

a otras páginas)…» (v. pericia de fs. 640vta.)

VII.- En el marco establecidopor los

lineamientos precedentes, alhallarse en juego un

conflicto entre los derechosconstitucionales de

libertad de expresión y a la intimidad, cabe examinar

la responsabilidad imputada de Google Inc. y Yahoo! de

Argentina S.R.L., sobre la basede jurisprudencia

comparada, principiosconstitucionales y normas del

Código Civil de acuerdo al principio genérico de no

dañar «alterum non laedere»,consagrado en el art. 19

de la Constitución Nacional.

No se trata de interpretar cuál de esos

derechos especialmenteprotegidos cuenta con mayor

jerarquía, postergando uno enpos del otro, sino de

armonizar su plena vigencia y establecer de acuerdo al

caso concreto examinado si el ejercicio del derecho a

la libre expresión ha sido regular y no ha generado el

perjuicio moral y materialespecialmente resguardado

conforme se desprende conmeridiana claridad del

precitado art. 19, primera parte de la Constitución

Nacional («Franco, Julio Césarc/ Diario «La Mañana»

y/u otros», fallos 1295. XL).

La Corte Supremareiteradamente ha

establecido que todos los derechos que la Constitución

reconoce son relativos, encontrándose sometidos a las

leyes que reglamenten su ejercicio y a los límites que

les impone la coexistencia con otros derechos.

Así, cabe poner de resalto queen el

precedente «Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida»

(fallos 306:1892), la Corte Suprema tuvo oportunidad de

establecer el alcance que cabedar al derecho de

privacidad, al señalar que «comprende no sólo la esfera

doméstica, al círculo familiar y de amistad, sino otros

aspectos de la personalidad espiritual o física de las

personas tales como la integridad corporal o la imagen»

y destacó que nadie puedeinmiscuirse en la vida

privada de una persona, ni violar áreas de su actividad

no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o

el de sus familiares autorizados para ello y, salvo que

medie un interés superior en resguardo de la libertad

de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas

costumbres o la persecución de un crimen. …»

La doctrina y jurisprudencia nacional y

extranjera, coinciden en que elcarácter público o

privado de la personainvolucrada en la información,

así como también el contenidode la misma, son

elementos esenciales al momento de decidir el conflicto

que puede plantearse entre el respeto al derecho a la

intimidad y a la preservación dela libertad de

expresión en la divulgación de aspectos que se vinculan

con derechos personalísimos de un individuo.

En este sentido, recordando elvoto del

Dr. Marcelo Jesús Achával(Fallos «Menem, Carlos Saúl

c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/daños y perjuicios.»

Sala H, rec. 231.669 del11.3.98; CSJN 25/09/2001; ídem

autos «Perelmuter, IsaacGabriel y otro c/ Arte

Radiotelevisivo Argentino S.A. s/daños y perjuicios»,

Sala H, rec. 289.849 del 7.6.01;CSJN 17/11/03): «La

noción filosófica de intimidad haocupado a los

pensadores desde antaño, siendo relativamente reciente

su definición jurídica. Ha sido laamenaza de la

privación de la intimidad, lacircunstancia que se

encuentra en el origen de la necesidad de procurar una

protección jurídica de aquellaárea reservada al

individuo. La invasión de la esfera de la intimidad de

los individuos, ya sea por el Estado, grupos de poder,

demás individuos, o (…) de la prensa, dio cabida a la

regulación normativa de aquella zona de reserva de la

cual cabe excluir a terceros.»

También en dicho voto se dijo:»…la

consideración de la naturalezaintegral del hombre,

además de revelar su necesidad de intimidad, también lo

muestra como un ser social, que vive en comunidad y

requiere de ella para su pleno desenvolvimiento, de lo

cual resultarían las correlativaslimitaciones o

restricciones a la protección jurídica de la intimidad»

(…) «esas facetas sondiscriminables desde una

perspectiva teórica,vivencialmente se entrelazande

modo dialéctico en la unidad sustancial del hombre.

Así, la proyección exterior de la persona es fuente de

valores positivos únicamente siexiste vida íntima, y

será tanto más viva cuanto más intensa sea ésta: todo

lo que el hombre ha creado,antes que hecho y

exteriorizado, ha sido engendrado y madurado en el

ámbito de su ser íntimo». (Zavala de González, Matilde,

«Derecho a la intimidad», Ed. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1982, pág. 12 y 13,citado en los fallos

precedentes).

A la luz de tal doctrina, cabe destacar

que la protección de la vidaprivada fue reconocida

por el derecho internacional como un derecho del hombre

por el artículo 12 de la Declaración Universal de los

Derechos del Hombre en 1948; el artículo 17 del Pacto

de las Naciones Unidas relativo a los derechos civiles

y políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos.

Por su parte, la ConvenciónAmericana de Derechos

Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica,

aprobada por ley número23.054, dispone sobre el

derecho a la privacidad. LaConstitución Nacional,

reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a

los documentos internacionales de referencia (artículo

75 inciso 22).-

No es ocioso poner de relieve que el

derecho a la intimidad seencuentra especialmente

protegido con una norma específica introducida por ley

21.173, como artículo 1071 bis del Código Civil. Dicho

precepto establece: «El quearbitrariamente se

entrometiere en la vida ajena,publicando retratos,

difundiendo correspondencia,mortificando a otros en

sus costumbres o sentimientoso perturbando de

cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un

delito penal, será obligado acesar en tales

actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una

indemnización que fijará equitativamente el juez de

acuerdo con las circunstancias;además podrá éste, a

pedido del agraviado, ordenarla publicación de la

sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta

medida fuese
procedente para una adecuada reparación».

La disposición ejemplifica el supuesto de

violación a la intimidad a través de distintas formas.

Sin embargo, no puede afirmarse que toda publicación de

la imagen o uso del nombre produzca siempre violación

del derecho a la intimidad. Si bien como agudamente se

ha expuesto, todo derechopersonalísimo puede verse

vulnerado sirviendo de medio otro derecho personalísimo

o no (conf. Cifuentes, Santos,»Los derechos

personalísimos», pág. 309), debe destacarse que cada

uno de ellos es un derechoautónomo (conf. autor

citado, «Derecho a la intimidad», ED 57-831).

De ese modo, a través del nombre o de la

imagen puede perturbarse el honor o la intimidad de la

persona. Puede usurparse laimagen pero también

vulnerar la fama o la intimidad de la persona. En este

último supuesto se habríanviolado, al decir de la

parte actora, dos derechos perfectamente diferenciados.

Tal como lo ha distinguido Nino, existe

una confusión conceptual entre el bien de la intimidad

y aquél que se refiere a la privacidad (Nino, Carlos

S., «Fundamentos de derechoconstitucional. Análisis

filosófico, jurídico y politológicode la práctica

c
onstitucional», Ed. Astrea,1992, pág. 327). Así,

entiende por privacidad «la eventualidad irrestricta de

ejecutar acciones privadas, o sea acciones que no dañan

a terceros y que, por lo tanto,no son objeto de

calificación por parte de una moral pública como la que

el derecho debe imponer; ellas son acciones que, en

todo caso, infringen una moral personal o «privada» que

evalúa la calidad del carácter o de la vida del agente,

y son, por tanto, acciones privadas por más que se

realicen a la luz del día y conamplio conocimiento

público (…)». En cuanto al concepto de intimidad, es

la «esfera de la persona queestá exenta del

conocimiento generalizado porparte de los demás»

(Ob.cit., pág. 327). Mencionando a Parent en su estudio

sobre el tema, destaca cómo el autor lo distingue con

toda claridad y poniendo de manifiesto la confusión en

la que otros incurren sobre la base del derecho a «ser

dejado solo» o (…) «de ejercerautonomía sobre

cuestiones personalessignificativas» (Parent, W.A.,

«Privacy. Morality and the Law»,en Philosophy and

Public Affairs, 1983, vol. 12, nro. 4, pág. 269; Nino,

Carlos S., Ob. cit., págs. 327/328, nota 199).

VIII.- Son elementos del deber de responder

civilmente, la existencia de un daño, de una conducta

antijurídica, de relación de causalidad entre el hecho

y el daño y de un factor de imputación subjetivo o de

atribución objetivo de responsabilidad.

Debe existir un nexo de causalidad adecuada

-conforme el sistema adoptado por nuestro Código Civil-

entre el acto lesivo que seimputa al presunto

responsable y el perjuiciocausado. En cuanto al daño

causado, éste puede ser de índole moral, tal la herida

en los sentimientos, tristeza,angustia, molestias,

etcétera (art. 1078, Cód. Civil), o bien material (art.

1068 del Código Civil).

Ambas codemandadas, en su línea argumental

intentan ampararse en el art. 19 de la Constitución

Nacional y en el art. 1066 del Código Civil; también en

el art. 1ø del decreto 1279/97:Declárase que el

servicio de INTERNET, seconsidera comprendido dentro

de la garantía constitucional que ampara la libertad de

expresión, correspondiéndoleen tal sentido las mismas

consideraciones que a los demás medios de comunicación

social.»; en el art. 1ø de la ley 26.032 (promulgada el

16/6/05): «La búsqueda,recepción y difusión de

información e ideas de todaíndole, a través del

servicio de Internet, seconsidera comprendido dentro

de la garantía constitucional que ampara la libertad de

expresión»; y por último en elart. 1ø del Decreto

554/97: «Declárase de Interés Nacional el acceso de los

habitantes de la RepúblicaArgentina a la red mundial

INTERNET, en condicionessociales y geográficas

equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de

calidad acordes a las modernasaplicaciónes de la

multimedia.»

Así las cosas, considerandoque no es

suficiente la mera comprobación de que ha existido una

intromisión en la intimidad deuna persona, para

concluir en que la conducta debe merecer el reproche

del derecho, es menesterindagar si el comportamiento

de la parte demandada reviste el carácter de ilegítimo

para el derecho, lo cual induce a preguntarnos sobre la

existencia de antijuridicidad en el acto.

IX.- En el derecho comparadoel primer

paso sobre la responsabilidadde los «buscadores web»

fue dado en 1996 por EstadosUnidos con la

«Communications Decency Act»que estableció que:

«Ningún proveedor ni usuario de un servicio informático

interactivo será tratado como un editor o locutor de la

información provista por otroproveedor de

información», y fue seguida en 1998 por la «Digital

Millenium Copyright Act» (Si bien es más específica de

derechos de propiedad intelectual, en las violaciones

de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces

el mismo: usuarios de Internet que usan buscadores para

acceder a sitios web donde seviolan los derechos de

propiedad intelectual) y la «Childrenïs Online Privacy

Protection Act» (COPA). En elaño 2000, la Unión

Europea en la Directiva2000/31/CE, del 8 de Junio de

ese año, dictada por elParlamento Europeo y del

Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de

los servicios de la sociedad dela Información,

estableció: «Los Estados miembros garantizarán que en

el caso de un servicio de la sociedad de la información

que consista en transmitir en una red de comunicaciones

datos facilitados por el destinatario del servicio o en

facilitar acceso a una red decomunicaciones, no se

pueda considerar al prestador de servicios de este tipo

responsable de los datostransmitidos, a condición de

que el prestador de servicios: a) no haya originado él

mismo la transmisión; b) no selecciones al destinatario

de la trans
misión; y c) no seleccione ni modifique los

datos transmitidos.» (Gini, Santiago Luis, Ob.cit.)

Por su parte la ley española 34/2002, que

adapta a su derecho interno la Directiva 2000/31/CE de

la Unión Europea, precisa: «los servicios que facilitan

enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, no son

responsables por dirigir a sususuarios hacia los

sitios o links con contenidos ilícitos, siempre que no

tengan conocimiento efectivode la ilicitud o

posibilidad de causar daños por las páginas hacia las

que derivan a sus usuarios, ocuando tienen

conocimiento tomen medidas para suprimir el enlace.»

(López Herrera, Ricardo, Ob. cit., pág. 801).

X.- Si bien, como ya fueradicho, no

existen en nuestro ordenamiento positivo disposiciones

especiales sobre laresponsabilidad de los ISP

-en materia de proyectoslegislativos el anteproyecto

S-0209/09, establece: «(Art. 2ø)Cuando existan

contenidos con información quese consideren

perjudiciales a los derechospersonalísimos, el

eventual damnificado deberánotificar dicha

circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la

notificación deberá iniciar deinmediato todas las

medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier

usuario a los contenidoscuestionados, siempre que

éstos fueren objetiva yostensiblemente ilegales,

nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asimismo,

se deberá en este supuestoinformar a la persona

afectada, la identidad ydomicilio del autor de los

contenidos difundidos a través del ISP; (Art. 3ø) Si el

ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en el

artículo 2ø será responsabledirecto de los daños y

perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la

persona afectada a partir de lafecha de la

notificación referida en el art. 2ø de la presente ley;

(Art. 4ø) Si recibida la notificación por parte de la

persona afectada no se procediera a impedir o bloquear,

en modo absoluto , cualquier tipo de acceso a los

contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá

derecho a recurrir a la justicia para que la misma, sin

más trámite, resuelva elbloqueo del acceso a los

contenidos difundidos o transmitidos por el ISP.»-, en

coincidencia con un sector de la doctrina, estimo que

las normas sobre obligacionesextracontractuales

previstas en el Código Civil resultan acertadas para

examinar la conducta de las empresas demandadas.

Sin embargo la doctrina y jurisprudencia

nacional no concurren encuanto al factor de

imputación.

Quienes propician el factor de atribución

objetiva entienden que «elsoftware y los «servicios

informáticos» constituyen una «cosa riesgosa» en los

términos del art. 1113, 2do. párrafo del Código Civil,

por lo cual debe aplicarse elfactor objetivo de

atribución a los daños cometidos con los mismos. En tal

entendimiento, el titular del software y/o prestador de

los servicios informáticos deberesponder por tales

daños aunque no haya culpa de su parte, salvo que

pruebe «la culpa de la víctima o de un tercero por

quien no debe responder»(Leiva, Claudio Fabricio,

«Responsabilidad por dañosderivados de Internet

(Reparación y prevención de los daños)», VIII Congreso

Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 9 y 10

de junio de 2005, Facultad de Derecho de la Universidad

de Buenos Aires; Expte. B -85235/02 -ordinario por

daños y perjuicios: «S.M. y L.E.M. c/ Jujuy Digital y/o

JUJUY.COM y del Sr. Omar Lozano» – Cámara Civil y

Comercial de Jujuy – Sala I -30/06/2004, elDial –

AA22B3).

Bustamante Alsina, al referirse al tema de

la informática y a la responsabilidad civil destacó que

la responsabilidad se sitúa enel ámbito

extracontractual siempre queno medie un contrato

destinado a la prestación de unservicio entre el

operador del sistema informático obligado por un deber

de seguridad de carácterobjetivo, y la víctima cuya

buena fe aparece violada por la indebida información.

Agrega luego: «Tratándose delámbito extracontractual

la responsabilidad sería subjetiva o sea que el factor

sería la culpa o el dolo de quienopera el sistema

automatizado o por cuenta dequién realiza la

operación, pues por mucho quelos tratamientos

automatizados emplearencosas, como los ordenadores, o

computadores y todos loselementos magnéticos que

forman el sistema, larecolección de datos, el

procesamiento de la información y el tratamiento por

medios interconectados, asícomo los programas e

instrucciones del software y su resultado o información

final son obra de la voluntad y la acción del hombre.

Por esto puede afirmarse quela responsabilidad se

genera en el sector de la responsabilidad directa por

el hecho del hombre con lascosas que le sirven de

instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a lo

dispuesto en la primera parte del agregado al art. 1113

del Cód. Civil, después de la reforma de la ley 17.711

(ADLA, XXVIII-B, 1799). Si la acción fuese delegada en

operadores del sistema, laresponsabilidad sería del

principal de acuerdo a laprimera parte de aquel

artículo del Código Civil y con fundamento en el factor

objetivo de garantía que haceinexcusable esta

responsabilidad» («LaInformática y la Responsabilidad

Civil», LA LEY, 1987-B, 892).

Con sustento entonces en esta distinción,

que posee el aludidofundamento legal, quienes

respaldan la doctrina de la «real malicia», sostienen

que el factor de atribución no puede ser la culpa sino

el dolo de aquel que conociópreviamente la falsedad

del hecho informado (CSJN,»Patitó, José Angel y otro

c/ Diario La Nación y otros,24/6/08, Recurso de hecho,

P2297, XL).

En defensa de la tesiscontraria, que

comparto, se afirma que el buscador de Internet no

genera, modifica ni seleccionacontenidos; lejos está

de la figura de «editor», por lo que las empresas sólo

podrán ser responsables, en lamedida en que se

demuestre que hubo un obrar culposo de su parte (art.

1109 del Código Civil).(Fernández Delpech, Horacio,

«Internet. Su problemáticajurídica», Lexis Nexis,

2004, p. 209 y ss; Frene,Lisandro, Ob. cit.;

Lorenzetti, Ricardo L., Ob. cit, págs. 285 y ss).

De tal suerte, con anterioridad al reclamo

del afectado solicitando elbloqueo del contenido que

lo agravia disponible en Internet, ninguna negligencia

existe de parte de los «buscadores web» por lo que no

cabe adjudicarles culpa por el contenido cuestionado.

Contrariamente, a partir detomar conocimiento de que

contenidos de determinados sitios de Internet infringen

los derechos de un sujeto y éste requiere al buscador

la eliminación o bloqueo de tales páginas -no antes- de

verificarse la conducta culpable de la parte demandada,

ella habrá de engendrar la obligación de reparar el

daño causado por violación del principio ya referido

del «alterum non laedere» que el Código Civil prevé en

el art.1109.

XI.- En el contexto del derecho argentino

y, en particular, en el de lalegislación procesal

aplicable por los tribunales nacionales (art. 377), se

trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es,

que la carga de probar unhecho recae sobre quien lo

alega. En el régimen jurídico dela responsabilidad

civil, no se discute que cadaparte debe probar los

presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es

el actor quien debe demostrar la existencia del factor

de atribución. La sola evidenciade daño no hace

presumir la existencia del elemento subjetivo requerido

para la configuración de la responsabilidad.

En relación a las pautassentadas en el

Código Procesal atinentes a la valoración de la prueba:

«Salvo disposición legal encontrario, los jueces

formarán su convicciónrespecto de la prueba de

conformidad con las reglas de la sana crítica.» (art.

386). Se afirma así que el sistema que en esta materia

adopta el Código es el de la apreciación libre, y al

cual acuerda la particulardenominación de «sana

crítica» (Palacio «Derecho Procesal Civil», tomo IV, p.

414).-

Francisco Gorphe dice: «Para eljuez

llamado a apreciar las pruebas producidas, el método de

examen es de naturalezacrítica». («La apreciación

judicial de las pruebas», Bs. As., 1967, pág. 163).

«Crítica» se conecta con «criterio», que es la actitud

para llegar al conocimiento de los hechos o del acierto

de los juicios. ExpresanFinochietto y Arazi que las

reglas de la sana crítica «se sintetizan en el examen

lógico de los distintos medios yla naturaleza de la

causa.» («Código Procesal Civily Comercial de la

Nación», Bs. As., 1983, t. 2, pág. 356).

En este aspecto, el operador jurídico debe

armonizar, en un equilibrioprudente y dinámico, los

tres principios en que se soporta el orden jurídico: el

de legalidad, el de la seguridadjurídica y el de

razonabilidad, éste último es el comodín más eficaz

para no incurrir en demasías que se precipiten en la

arbitrariedad (Morello, Augusto M., «El principio de la

seguridad jurídica», en J.A. 1992-IV-886).

XII.- Surge del examen de lacausa

principal y del incidente cautelarque con fecha

30.8.2006 (v. fs. 127,expediente Nø 59.090/06) y

13.9.2006 (v. fs. 105 de esta causa) que Google Inc. y

Yahoo! de Argentina S.R.L.,tuvieron conocimiento

efectivo de que a través de sus motores de búsqueda se

podía acceder a determinadoscontenidos de sitios de

terceros indexados en susbúsquedas que utilizan la

imagen y/o vinculan el nombre de la actora con textos

eróticos y/o pornográficos.

Como se advierte, debe dilucidarse si los

empresarios de motores debúsqueda demandados,

anoticiados fehacientemente de los resultados engañosos

e injuriantes que perjudicabana la actora, se

encontraban en condiciones detomar las contramedidas

necesarias para evitar queéstos sigan apareciendo en

sus listas. Ello así, a fin de verificar la existencia

de conducta culpable que habrá de generar la obligación

de reparar el daño demandado.

El sistema de determinación de la culpa que

establece el Código Civil en losarts. 512 y 902,

adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de

la cual, la imputación de unaconducta reprochable

deberá ser el resultado de unacomparación entre lo

obrado por el autos del hecho y lo que habría debido

obrar para actuar correctamente, tendiendo en cuenta la

naturaleza de la obligación, lascircunstancias de

tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las

cosas que hacían a su condición de vehículo o cosa

productora o fuente de riesgo. (C.N.A. Civil, sumario

Nø 2435, 3097, 1699, 1774, 1955, 5655, 5031, 5032,

4154, 99, etc.).-

Al definir el concepto de culpa, el Código

Civil se refiere a la omisión de diligencias. La Real

Academia Española define a la diligencia: «cuidado y

actividad en ejecutar una cosa».Son sinónimos de

«diligencia»: cuidado, atención, esmero. En el actuar

culposo hay un actuardesatento, no cuidado,

imprudente. Dicen Pedro N.Cazeaux y Félix Trigo

Represas que se debeentender «la culpa en el sentido

de negligencia, descuido,imprudencia, falta de

precaución, cometidos sin intención. En la culpa así

entendida no existe el propósitodeliberado de

incumplir. No se cumplesimplemente por imprecisión,

por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas

necesarias.» («Derecho de las Obligaciones», La Plata,

1975, t. I, pág. 260).-

Expone Raymundo M. Salvat: «El Código fija

sobre este punto (la culpa) dos principios de carácter

eminentemente práctico yracional, dejando para la

aplicación de ellos el másamplio margen a la

discreción del Juez, a saber: a) debe tenerse en cuenta

las diligencias, es decir, los cuidados que exigiere la

naturaleza de la obligación; b)estas diligencias,

estos cuidados, deben estar enrelación con tres

órdenes de circunstancias.» Agrega que éstas son las

relativas a las personas, altiempo y al lugar

(«Tratado de derecho civilargentino-Obligaciones en

general», actualización de Enrique V. Galli, Bs. As.,

1957, t. I, pág. 138).

XIII.- Esclarecedor resulta pues el informe

que obra a fs. 631, presentadopor quien fuera

designado perito Licenciado Fernando Daniel Viura, y

cuyos términos he de considerar a los fines probatorios

de conformidad con lo previsto en el art. 477 del

CPCC.. No es el caso de reiterar aquí su contenido. La

lectura del dictamen estuvo al alcance de las partes.

Destacaré no obstante algunosconceptos que considero

fundamentales con el fin desustentar lo expuesto

precedentemente.

Señala el profesional que «esposible

realizar una búsqueda en losdos buscadores

mencionados, que evite que en los resultados de la

búsqueda aparezcadeterminada palabra. Quien gobierna

la información es el buscador, de cualquier otra manera

sería imposible administrar las relaciones de búsqueda

a partir de conectores lógicos y/o otros operadores

brindados en el afán de permitirsatisfacer las

necesidades del usuario. No es menos cierto que el

usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras

a partir de la instrumentación de filtros, tal es lo

que ofrece la búsqueda avanzada. (…) La facilidad de

la búsqueda avanzada deGoogle, demuestra claramente

que SI está en posición derealizar este tipo de

filtrados. Ello es porque posee suficiente información

del contenido de la página web. El caso de «Presencia»,

por analizar uno de ellos,permite aplicar los

criterios de búsqueda a: «cualquier parte de la página»

o «en el título de la página» o «en el contenido de la

página» o «en la dirección de la página» o «en los

enlaces hacia esta página». Enconclusión,

técnicamente, la capacidad defiltros automáticos es

posible en base al funcionamiento actual del buscador y

la propia demandada lo ofrecea sus usuarios. En

referencia a quién determinaqué palabra se desea

excluir de la búsqueda ¨el usuario o el buscador en

forma automática?, el suscriptose remite al caso

Google China, donde Googleexpresa «lo que se ha

realizado -de acuerdo con lo ordenado por el Gobierno

Chino- es la no indexación de palabras clave.» Por lo

que se abstiene de brindar opinión de otra naturaleza.»

(v. fs. 636/636vta., respuesta a la pregunta 15)

Indica luego en relación a quién o quiénes

deciden con qué términos se describen los sitios web y

en qué consisten los «meta tags», «si en su código

fuente poseen vocablos que los describan es porque sus

creadores lo han decidido. No todos los sitios web

describen su contenido. Los»meta tags» son etiquetas

HTML que pueden o no ser incorporadas en el encabezado

de una página web y queresultan invisibles para un

visitante normal, pero de granutilidad para los

navegadores u otros programas que puedan valersede

esta información. Su propósitoes el de incluir

información de referencia sobrela página: autor,

título, fecha, palabras clave, descripción, etc.- Esta

información puede ser utilizadapor los robots de

búsqueda para incluirla en las bases de datos de sus

buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o

tenerla en cuenta durante las mismas. Los «meta tags»

suelen ser utilizados por lospropietarios de «web

sites» para lograr que usuarios que realizan búsquedas

con alguna palabra muyutilizada en Internet los

encuentren más rápidamente. Muchos buscadores conocen

esta «técnica» y deciden no leer «meta tags».» (v. fs.

641/641vta. respuesta a la pregunta 5).

Indica también ante la pregunta sobre qué

efecto tendría un bloqueo sobre determinadas palabras

que pudiera encontrar en los «meta tags», «el efecto

sería no indexar los sitios webque contengan esas

palabras determinadas en los»meta tags» y/o en los

sitios web. La precisión delbloqueo dependerá del

mecanismo utilizado para establecer el filtro. Cuanto

más específico sea el filtro máspreciso será el

bloqueo. Para un mayor abundamiento y un mejor proveer,

informo a V.S. que ambas demandadas cuentan con la

posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas. En

el caso de la codemandada Yahoo!, como fuera informado

en la pericia, inclusive permitefiltrar contenidos

dirigidos a personas adultas.» (v. fs. 642, respuesta a

la pregunta 10).

Señala luego, refiriéndose alcontenido

dinámico de Internet que «sí sería una forma eficaz.

Establecer filtros estáticos queno permitan indexar

sitios que vinculen adeterminadas palabras con

contenidos pornográficos,eróticos o sexuales y

establecer filtros que no permitan indexar imágenes de

determinadas personas. La precisión de la solución va a

estar dada por la precisión conque se definan los

filtros.» (v. fs. 644vta., respuesta a la pregunta 21)

Aclara finalmente que: «Elcontrol y

selección de contenidos en modo alguno puede afectar el

funcionamiento de un buscadory/o el acceso a

contenidos en Internet porparte de los usuarios. De

hecho, el buscador de Yahoo! permite que sus usuarios

configuren filtros quepermitirían seleccionar

contenidos. De los términos y condiciones de uso del

web site de la demandada surge que «Yahoo! no controla

el contenido publicado a través del servicio y, por tal

motivo, no garantiza la exactitud, integridad o calidad

de tal contenido» y que «nogarantiza que (i) el

servicio se ajustará a susnecesidades, (ii) el

servicio será ininterrumpido, puntual, seguro o libre

de error, (iii) los resultados que puedan ser obtenidos

del uso del servicio seanveraces o confiables»

(http://ar.docs.yahoo.com/info/utos.html).»(v. fs.

656/656vta., respuesta a la pregunta 15)

Es cierto que la opinión vertida por el

Licenciado Fernando Daniel Viura recibió pedidos de

aclaraciones (v. fs. 686, 694 y710) además de la

impugnación formulada por Google Inc., (v. fs. 710). No

obstante, creo necesario aclarar que su objeción debe

desestimarse. En primer lugar,por cuanto carece de

aval técnico al no haber sidosuscripta por el

consultor de parte, lo que laconvierte en una mera

disidencia. En segundo lugar,puesto que de las

constancias de la causa nosurge sustento fáctico

respecto de los argumentos esbozados por el disidente.

En síntesis, el ataque noresulta suficiente para

desvirtuar los dichos del experto, desde que se insiste

en cuestiones que aparecencorrecta y científicamente

aclaradas (v. fs. 742).

Es útil recordar en tal sentido, en cuanto

a tal punto concierne, que esprincipio aceptado por

nuestros tribunales que, aúncuando las normas

procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter

de prueba legal, si el informecomporta -como en la

hipótesis- la necesidad de una apreciación específica

en el campo del saber delperito -conocimiento éste

ajeno al hombre de derecho-para desvirtuarlo es

imprescindible contar conelementos de juicio que

permitan concluirfehacientemente en el error o el

ina
decuado uso que el experto hubiese hecho de sus

conocimientos científicos o técnicos, de lo cual, por

su profesión o título habilitante, ha de suponérselo

dotado.

Párrafo aparte merecen ciertostérminos

que integran la presentaciónmediante la cual Google

Inc., a fs. 775, reiteraaclaraciones y ratifica

parcialmente la impugnación que antes había formulado.

Así, escudándose en ciertaexpresión referida a la

respuesta 4, de fs. 269 y sin fundamento objetivo que

revista seriedad, intenta echarun manto de

desconfianza sobre la actuación del Licenciado Fernando

Daniel Viura, so capa de una «impertinente sugerencia»

y «su falta de intención de responder a lo solicitado».

Dichos comentarios implicanpor cierto, al carecer

-como dije- de sustento alguno, sino vertidos en tanto

la apreciación del perito, una actitud desacertada.

La recurrente insistenciareferida a la

ausencia de un filtro decontenidos con suficiente

precisión para eliminar los contenidos objetados por la

actora, resulta por lo ya analizado y lo que diré a

continuación, un tema nimio y agregaría, pueril.

En primer lugar, me remito a lo señalado

por el auxiliar respecto de lastres opcione
s de

configuración que ofrece elFiltro Safe Search de

Google Inc. (v. fs. 735 vta.). En el mismo sentido,

surge del alegato presentadopor la parte actora (v.

fs. 1223vta./1225vta.) que en la dirección electrónica

http://www.buscadorinfantil.com, antela pregunta «Por qué

utilizar el buscador infantil?», obtenemos la siguiente

respuesta:

El objetivo principal de los fundadores y creadores

del buscador infantil ha sido,desde el principio,

crear y desarollar un Buscador en español totalmente

seguro para los niños.

La idea era crear un buscador eficaz como GOOGLE,

pero que «FILTRE», radical y automáticamente, todos los

contenidos inadecuados.

El equipo del B.I. hizo cálculos de los costes de

este «concepto sencillo» y, lamentablemente, se dieron

cuenta de que desarrollar el»buscador Infantil «

requería una inversión económica extremadamente alta.

Desilusionados, no tuvieron más remedio que aparcar el

proyecto y esperar a que sucediera algún milagro…

Y el milagro sucedió.

* GOOGLE les aporta recursos ilimitados y toda su

tecnología para crear un buscador.

Por fin, todo estaba listo para el nacimiento de»El

Buscador infantil».

Solo quedaba por resolver ungran problema; como

filtrar de la red los contenidos»inapropiados» para

los niños de entre 50.000.000.000 de páginas web.

¨Como es posible conseguirlo? Con la tecnología de

GOOGLE y mucho trabajo!

Cuando introduces una palabrao frase en la

cajetilla de búsqueda ypresionas las tecla «buscar»,

el Buscador Infantil inicia una espiral vertiginosa de

procesos y filtros para la gestión de la información.

* En un milisegundo, se activan 55.000 ordenadores

y 100.000 procesadores que activan una búsqueda segura

para los niños.

* Se analizan todos losresultados posibles y se

descartan automáticamente los «no adecuados».

El buscador Infantil es seguropor 2 motivos muy

sencillos.

1-Solo se muestran en los resultados, páginas web

revisadas previamente porhumanos y no interviene

ningun proceso automatico en la inclusion de webs en la

base de datos.

2-En la base de datos del buscador se encuentra la

Blacklist: Un listado con más de 50 Billones de páginas

que nunca serán mostradas en los resultados.

Como se advierte, la tecnologíacon que

cuentan ambas demandadabasta en mi criterio para

afirmar que ante la denuncia de la actora efectuada en

forma fehaciente (v. fs. 1 y 105), los empresarios de

motores de búsqueda seencontraban en condiciones

técnicas de efectuar el control yselección de los

contenidos para evitar de este modo que los resultados

engañosos e injuriantes continúen apareciendo en sus

listas; sin que se haya probadoque ello afecte el

sistema de un buscador y/o elacceso a contenidos de

Internet por parte de los usuarios..

En cuanto al argumento de lasdemandadas

referido a la inexistencia de conocimiento acerca del

contenido agraviante o ilícito delos sitios

cuestionados, el art. 929 del Código Civil expresamente

establece que el error de hecho no perjudica cuando ha

habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando

la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de

una negligencia culpable.

En el caso de autos se ha dado la negligencia

culpable referida en la norma. En este aspecto, la

doctrina ha hecho
hincapié en la culpa o negligencia

como elemento decisivo para establecer si se ha errado

excusablemente o no. Se trata de saber si el agente ha

procedido con la debidadiligencia para informarse de

aquello que ignoraba o para verificar si era exacta la

noción que tenía de los hechos (Santos Cifuentes, com.

Art. 929, en Código Civil y leyescomplementarias,

dirigido por Belluscio ycoordinado por Zannoni, T 4,

pág. 208).

La conducta en que incurrieron Google Inc. y

Yahoo! de Argentina S.R.L., al no proceder a bloquear o

impedir de modo absoluto la existencia de contenidos

nocivos o ilegales perjudicialesa los derechos

personalísimos de la actora, apartir de serles

comunicada la aludida circunstancia (v. notificación de

fs. 127 del incidente cautelar y audiencia de mediación

de fs. 105 de esta causa), no es menor como parece

entenderlo esa parte y no es excusable.

Si bien dichas empresas sonproveedoras de herramientas de búsqueda -no de contenidos- advertidas por laafectada de que su sistema proveía en la lista

de resultados hipervínculos asitios de terceros que

infringían los derechos a la intimidad y al respeto de

los datos personales de la reclamante, por contar, como

vimos, con todos los medios técnicos a su alcance,

debieron sin demora procedera impedir o bloquear

cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados,

como finalmente lo hizo Yahoo! de Argentina S.R.L..

Tal comportamiento de las co-demandadas se

debió entonces, utilizando laspalabras de la ley, a

una negligencia culpable, la cual en el caso de Google

Inc., a no dudarlo ha expandidosus efectos hasta el

presente..

No se diga que esta conclusión vulnera la

garantía constitucional queampara la libertad de

expresión del servicio deInternet prevista a través

del decreto 1279/97 y de la ley 26.032, pues como ha

dicho la Corte Suprema en unimportante precedente

aplicable analógicamente: «… lafunción primordial

que en toda sociedad modernacumple el periodismo

supone que ha de actuar con la más amplia libertad,

pero el ejercicio del derecho deinformar no puede

extenderse en detrimento de la necesaria armonía con

los restantes derechosconstitucionales, entre los cuales se encuentran el de laintegridad moral y el honor delas personas (art. 14 y 33 de la Constitución

Nacional).» (causa Campillay, Julio C. c. Diario La

Razón y otros, Fallos 308:789 yLa Ley 1986-C406).

Ante tanta resistencia me pregunto qué suerte

habría tenido el reclamo de laactora en caso de

utilizar el procedimiento diseñado

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Cooperativa de trabajo Agrícola C. B. Ltda. (TF – 20241 – I) c. DGI

16/02/2010

Voces

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 16/02/2010

Partes: Cooperativa de trabajo Agrícola C. B. Ltda. (TF – 20241 – I) c. DGI

Publicado en: , La Ley Online;

Hechos

El Tribunal Fiscal de la Nación revocó la resolución de la de la AFIP-DGI de la Región Mendoza, por la cual se determinó de oficio la obligación tributaria correspondiente al impuesto al valor agregado (IVA) de la cooperativa de trabajo actora, por el precio que cobra por los trabajos contratados por ella con terceros, y realizados a través de sus asociados. La Cámara revocó lo decidido, al entender que la exención del art. 7°, inc. h), apartado 19 de la ley del IVA sólo abarca los servicios personales prestados por los socios a las cooperativas de trabajo. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia apelada.

Sumarios

1. 1 – El art. 7°, inc. h, ap. 19 de la ley del IVA —23.349—, en cuanto establece la exención para los servicios prestados por los asociados a las cooperativas de trabajo, no comprende los servicios que las cooperativas prestan a terceros, sea por medio de sus asociados o de otra forma (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).

2. 2 – La exención establecida en el art. 7°, inc. h, ap. 19 de la ley del IVA —23.349—, respecto de los servicios personales prestados por sus socios a las cooperativas de trabajo, no es una disposición caprichosa del legislador, sino que tiene sentido dentro del régimen del gravamen y del resto de las normas del sistema tributario, pues, aquéllos ponen a disposición de esos entes sus servicios personales, los que, a su
vez, son ofrecidos y concretados por éstos en el mercado, y así se libera del pago del gravamen a los asociados ante una situación donde, al no poderse hablar de «relación de dependencia» en sentido estricto, se podría caer en el extremo de considerar que, al no existir tal vinculación, habría obligación por parte del prestador del servicio —asociado— de añadir el gravamen en el precio —»retorno cooperativo»— de su labor, colocándolo en desventaja ante una situación similar a la relación laboral (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).

TEXTO COMPLETO:

Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación

Suprema Corte:

I- A fs. 121/128, la sala «D» del Tribunal Fiscal de la Nación resolvió revocar la resolución 101/01, dictada el 18 de octubre de 2001 por el jefe de la División Revisión y Recursos de la AFIP-DGI de la Región Mendoza, por la cual se había determinado de oficio la obligación tributaria correspondiente al impuesto al valor agregado (IVA) de la actora, por los períodos fiscales que van desde noviembre de 1998 hasta junio de 2000 (ambos inclusive), y se la había sancionado con una multa por la comisión de la infracción prevista en el art. 45 de la ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones).

Expresó -en lo que aquí interesa- que la cuestión de fondo radica en determinar el tratamiento fiscal en el IVA del precio que cobra la cooperativa actora por los trabajos contratados por ella con terceros, y efectivamente realizados a través de sus asociados.

Dejó sentado, en primer lugar, que las tareas cuya facturación observó la AFIP, por servicios de «pelado de ajo, tareas de cosecha y acarreo, y otros en galpones de empaque» pueden ser encuadradas en el concepto amplio y no taxativo del art. 51 del estatuto constitutivo, en cuanto el objeto de la entidad abarca -entre otros aspectos- «asumir trabajos de producción, transformación y comercialización agrícola, de hierbas aromáticas, apícola y granjera».

Agregó que aquí el empresario es el ente mismo; que los actos que realiza con sus integrantes («actos cooperativos») están desprovistos de ánimo de lucro; y que de su estudio se concluye que es falsa la premisa de la que parte la AFIP, al sostener que existen dos hechos imponibles, dado que, en realidad, se trata de un único servicio que se presta por el asociado, y en una única dirección hacia el tercero consumidor.

Más adelante indicó, con cita de precedentes análogos, que en este caso el hecho imponible es único, pero de carácter complejo ya que mientras que los gastos administrativos que la cooperativa cobra a sus locatarios están gravados, por el contrario no lo están los servicios personales que brindan los asociados, por encontrarse expresamente exentos.

Como correlato de lo recién expresado, agregó que no existen tareas que realicen los asociados para la cooperativa.

Añadió que no hay relación de subordinación y dependencia de los asociados respecto de ella, puesto que ese vínculo es ajeno al derecho laboral. Tan es así -prosiguió-que la DGI dispuso, en la resolución general 4328, que los asociados a estas cooperativas deberán ingresar sus aportes al Régimen Nacional de la Seguridad Social como trabajadores autónomos.

Añadió que de la constancia de inscripción en el IVA surge que el organismo recaudador reconoció el carácter de exenta de la actora, circunstancia que, a la luz de la doctrina de los actos propios, torna ineficaz un cambio intempestivo del criterio fiscal, con carácter retroactivo.

Por todo ello, concluyó en que el precio recibido por los servicios prestados a terceros, ejecutados por sus asociados, está exento en el IVA.

II- La sala V d
e la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a fs. 182/183, revocó lo decidido por la instancia anterior.

En síntesis, entendió que la exención del art. 71, inciso h), apartado 19 de la ley del IVA sólo abarca los servicios personales prestados por los socios a las cooperativas de trabajo, y no los ingresos obtenidos por éstas en virtud de las prestaciones realizadas a terceros, los cuales se encuentran alcanzados por los arts. 11 y 41 de la ley.

Con respecto a la sanción aplicada la dejó sin efecto, al colegir que existía un error extrapenal que elimina la culpabilidad en la conducta de la actora.

III- Disconforme con lo resuelto por el a quo, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 214/221.

Señala que, por una parte, se halla en juego la interpretación de normas de carácter federal, contenidas en la ley del IVA, en particular el art. 71, inc. h, ap. 19, en cuanto establece la exención para los servicios prestados por los asociados a las cooperativas de trabajo.

Por otro lado, arguye que la sentencia resulta arbitraria, puesto que introduce en el pleito una cuestión que nunca estuvo discutida, esto es que la actora vende productos a terceros, actividad por la cual no puede considerarse exenta. Destaca que, además, la cooperativa no comercializa producto alguno, sino que únicamente presta servicios a través de la labor de sus asociados.

IV- A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la validez e inteligencia de una ley federal (arts. 31 y 71 de la ley 23.349, t.o. en 1997 y sus modificaciones) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la recurrente ha sustentado en ella (art. 14, incs. 11 y 31 de la ley 48).

La apelación federal fue concedida a fs. 230 sólo en lo tocante a la interpretación de normas federales, pero la actora presentó el recurso de hecho que corre aparejado por cuerda, expediente C.1796, L.XLII, «Cooperativa de Trabajo Agrícola Colonia Barraquero Limitada (TF 20.241-I) c. Dirección General Impositiva», expresando allí sus agravios con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad. Considero que es conveniente tratar aquí ambos recursos de manera conjunta, por razones de economía procesal.

Por otra parte, es de recordar que, al versar la causa sobre la inteligencia de normas federales, V.E. no se encuentra limitada por los argumentos del a quo o de las partes, sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 310:2200; 314:529 y 1834, entre otros).

V- El primer agravio de la actora está referido, en lo fundamental, a la interpretación que cabe asignar al art. 71, inc. h), apartado 19, de la ley del IVA.

Para su tratamiento, ha de comenzarse por señalar que el punto f), del apartado 21, del inc. e), del art. 31 de dicha ley grava de manera general las locaciones y prestaciones de servicio siempre que se realicen a título oneroso y sin relación de dependencia. Ello equivale a decir que se encuentran excluidas del impuesto las prestaciones de ese tipo realizadas bajo relación de dependencia.

Por su parte, el citado inc. h) del art. 71 de la ley establece que estarán exentas -entre otros supuestos- «Las prestaciones y locaciones comprendidas en el apartado 21 del inciso e) del artículo 31, que se indican a continuación», especificando en su apartado 19 que el beneficio abarca «Los servicios personales prestados por sus socios a las cooperativas de trabajo».

En materia de exenciones, debe recordarse, es clara la doctrina de V.E. en cuanto a que éstas deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicación de las normas que la establezcan, y fuera de esos casos corresponde la interpretación estricta de las cláusulas respectivas (Fallos: 319:1311 y 1855; 321:1660).

Bajo mi óptica, resulta prístino el texto de la exención, motivo por el cual no cabe sino atender a él, sobre todo teniendo en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla (arg. Fallos: 319:2617;

320:2131; 323:620, entre otros).

Lo dicho hasta aquí me lleva a concluir que, contrariamente a lo pretendido por la actora, de la letra de la ley no se sigue que la exención pueda comprender los servicios que las cooperativas presten a terceros, sea por medio de sus asociados o de otra forma.

Además, la exención de que se trata no es una disposición caprichosa del legislador, sino que tiene sentido dentro del régimen del gravamen y del resto de las normas del sistema tributario, para evitar una inconsistencia en la mecánica de la gabela, además de resultar respetuosa de sus principios de generalidad y neutralidad.

En efecto, los socios de las cooperativas de trabajo ponen a disposición de esos entes sus servicios personales, los que, a su vez, son ofrecidos y concretados por éstos en el mercado. Así, se libera del pago del gravamen a los asociados ante una situación donde, al no poderse hablar de «relación de dependencia» en sentido estricto entre ellos y la cooperativa, se podría caer en el otro extremo, esto es, considerar que al no existir tal vinculación, habría obligación por parte del prestador del servicio (asociado) de añadir el gravamen en el precio («retorno cooperativo») de su labor, situación que lo colocaría en clara desventaja ante una situación que, de hecho, y como se dijo, resulta de similar especie a la relación laboral.

Es decir que tanto por la letra de la ley, como por su finalidad, puede colegirse, a mi modo de ver, que la vinculación que efectivamente liga a la cooperativa con los terceros no queda amparada en la eximición, habiendo sido bien rechazada por el a quo la pretensión de la actora.

VI- Por otra parte, y a mayor abundamiento, no conmueve lo anterior el razonamiento de la accionante, consistente en sostener, por un lado, que los servicios de los asociados son prestados «directamente» a los terceros, integrando un único hecho imponible; y, por otro, que la pretensión fiscal implica gravar el «retorno» del conjunto de asociados cooperativos, lo que equivale, de facto, a aplicar la gabela sobre los servicios personales prestados en una situación similar a la que existe en los casos donde hay relación de dependencia.

En síntesis, tales argumentos pretenden, de forma oblicua, negar la realidad de una actuación de la cooperativa distinta de la de cada uno de sus asociados, que enlaza la fuerza de trabajo de sus asociados con las necesidades de terceros. Y ello, según lo pienso, no resulta posible, siendo infructuoso el intento de la recurrente.

En efecto, en primer lugar, porque resulta innegable la existencia y tangibilidad de este vínculo -por más esfuerzos dialécticos que realice la actora por desdibujarlo-.

Como afirma la propia recurrente a fs. 219 bat., es «esta cooperativa de trabajo que a través de sus asociados presta servicios de mano de obra para las distintas empresas que se dedican a la producción, transformación o comercialización (Y) y recibe la contraprestación correspondiente por los servicios prestados por sus asociados (Y)».

A similar conclusión puede arribarse tras la lectura del informe obrante a fs. 90/91, donde consta que «la cooperativa otorga trabajo a sus asociados, contando con una amplia cartera de clientes (Y)» y que «esta variedad y diversidad de clientes, junto con tareas realizadas en los galpones alquilados para manufacturas y selección de clientes (sic) y hortalizas (Y) permitió dar ocupación en forma casi permanente a nuestros asociados y el crecimiento de su número».

Por otro lado, porque es prístina la intermediación que realiza la actora, enucleando a ciertos trabajadores que decidan asociarse -de forma cooperativa- para obtener las ventajas de la actuación conjunta. Cabe preguntarse, si fuera cierto lo afirmado por la demandante, cuál sería entonces el motivo que mueve a los trabajadores para arroparse bajo una cooperativa.

Además, tengo para mí que lo expresado por la actora en el sub. lite, en cuanto a que no puede haber un acto entre el asociado y la cooperativa no deja de ser una afirmación dogmática, sin demostración alguna que la respalde (ver fs. 49).

De igual modo, cabe poner de resalto que la cooperativa estará gravada como lo están los demás sujetos pasivos del gravamen (incluidas otras cooperativas que no sean exclusivamente de trabajo), y como lo están las empresas que se dedican, comercialmente y con carácter lucrativo, a proveer mano de obra a terceros. La diferencia, en este último caso, estará dada por el tratamiento que se les dé respecto de otros gravámenes, como por ejemplo el impuesto a las ganancias, si es que el legislador estima conveniente hacer un distingo entre ellos, en atención a la diversa naturaleza del objeto respectivamente perseguido.

VII- El restante agravio de la actora, como dije, consiste en tildar de arbitrario lo decidido por el a quo, pues -siempre según esa parte- habría considerado que ella se dedicaba a la «venta a terceros d
e (Y) productos» elaborados por sus asociados (ver fs. 182 bat., cuarto párrafo).

Considero que el agravio no puede ser atendido, dado que no aprecio que haya tal arbitrariedad. Si bien es cierto que en la sentencia se menciona la venta de productos, es verificable con una simple lectura que se trata de un mero error que carece de toda trascendencia, ya que, sin atisbo alguno de duda, la Cámara tuvo en cuenta que lo discutido aquí era propiamente una prestación de servicios (ver segundo párrafo del punto I; segundo párrafo del punto II; tercer, sexto, séptimo y octavo párrafos del punto III de la sentencia recurrida).

Así las cosas, pienso que el recurso extraordinario fue bien denegado por el a quo en este punto.

VIII- Por lo expuesto, estimo que debe declararse formalmente admisible el recurso extraordinario, rechazarse la queja presentada, y confirmarse la sentencia apelada en cuanto fue materia de aquél. Buenos Aires, septiembre 6 de 2007. — Laura M. Monti.

Buenos Aires, febrero 16 de 2010.

Considerando: Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal, a los que corresponde remitirse por motivos de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, el Tribunal Resuelve: I. Declarar formalmente admisible el recurso extraordinario con el alcance con el que fue concedido por el a quo, y confirmar la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de dicho recurso, con costas. II. Desestimar la queja que corre agregada por cuerda y declarar perdido el depósito de fs. 1. — Ricardo Luís Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Enrique Santiago Petracchi. — Carmen M. Argibay.

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de junio de dos mil nueve, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos integrada del modo que resulta de las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y de los Acuerdos del 15606 y del 1607 de esta Cámara, fueron traídos para conocer los autos seguidos por «FERNANDEZ, MANUEL Y OTRO» contra «LA CANDELARIA DE DARDO ROCHA S.A.» sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Miguel F. Bargalló.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Ana I. Piaqqi diio:
I.ANTECEDENTES FACTI-CIALES DEL PROCESO

1. La demanda
El 121094 (fs. 130/140) Manuel Fernández mediante apoderado- demandó a La Candelaria de Dardo Rocha S.A. solicitando: i) se declare nula la asamblea ordinaria celebrada el 22894; y, subsidiariamente, ii) se decrete la nulidad de las decisiones que impugnó.
Asimismo, inició iii) acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad codemandada (individualizados a fs. 434/435): a) Silvia Haydee Shilman; b) Osvaldo Di Mecola; c) Carlos Luis Capelli; d) Claudio Marcos Capelli; y, e) Bruno Petrongolo.

1.1. Sostuvo en relación a la nulidad de asamblea articulada que: a) no se puso a disposición de los socios con la antelación necesaria copia de la documentación, privándoselos del derecho al acceso de la información relativa al balance; y, b) faltaba el libro de depósito de acciones y registro de asistencia para asambleas, lo cual impidió comprobar la registración en término de los socios.

1.2. Respecto a la nulidad de las decisiones adoptadas en la asamblea, manifestó que: a) son falsas las causas argüidas para justificar el tratamiento fuera de término del balance; b) el sistema de ajuste por inflación no se encontraba técnicamente expuesto en el balance del ejercicio del año 1993; c) se le impidió votar la gestión del directorio impidiéndose poner a votación como orden del día su remoción y la iniciación de una acción de responsabilidad; y, d) no existen motivos para el aumento de capital decidido.

1.3. Atinente a la acción de responsabilidad incoada expresó que: a) el pasivo social generado en parte por gastos de la construcción del local comercial, figura como aporte a capitalizar, sin que exista decisión asamblearia que lo autorice; b) tal deuda es inexplicable, pues se había contraído un mutuo hipotecario que cubría los gastos de construcción del local; c) existen pasivos posteriores al balance del ejercicio del año 1993 que debieron tratarse en la asamblea impugnada; y, d) la administración del local comercial que explota la sociedad fue mala, como fuera advertido por Fernández al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido (fs. 138 vta.).

1.4. El 41194 (fs. 157) Guillermo Alberto Cervi adhirió a la demanda interpuesta por Manuel Fernández en su totalidad.

2. Contestación de «La Candelaria»
El 9295 (fs. 254/266) La Candelaria de Dardo Rocha S.A. contestó demanda refutando la totalidad de los argumentos en el orden expuestos por el actor.
2.1. Sobre la acción de nulidad de asamblea, dijo que: a) dos funcionarios de la I.G.J. concurrieron a pedido del accionante, a fin de fiscalizar la legalidad del acto asambleario; b) el proyecto de balance se encontraba en la sede social a disposición de los socios para su consulta y extracción de fotocopias; y, c) no se vulnera ley, estatuto o reglamento alguno por no exhibirse el libro de asistencia a asamblea ante un imprevisto requerimiento del socio.

2.2. Afirmó, respecto a la impugnación de las decisiones asamblearias, que: a) el ajuste por inflación fue expuesto correctamente, siguiendo el método establecido por la Resolución Técnica N° 6 de la F.A.C.P.C.E.; b) las diferencias de valuación del activo al fin del ejercicio 1992 e inicio de 1993 es una permutación entre dos rubros del activo que no produce variaciones patrimoniales; c) es innecesario previsionar montos en concepto de impuesto a los activos, pues la sociedad contaba con un importante crédito fiscal; d) la composición del rubro cajabancos no tiene que guardar relación con los ingresos por ventas; e) los cargos diferidos se encuentran expuestos según lo indicado por las Resoluciones Técnicas 8 y 9 de la F.A.C.P.C.E.; f) la convocatoria a asamblea se realizó para considerar la memoria y balance del ejercicio concluido el 311293, no los inexistentes hechos posteriores; g) los aportes societarios efectuados se contabilizó como una reserva voluntaria en el balance cerrado al 311292, por lo que pasó a integrar el patrimonio neto de la sociedad, no pudiendo ser considerado como pasivo social; y, h) las esposas de los actores en representación de sus cónyuges aprobaron la memoria y balance del ejercicio 1992, donde se daba el referido tratamiento a los aportes societarios.

2.3. En cuanto a la prohibición de votar al accionante Fernández, arguyó que: a) se cumplió con lo dispuesto en la ley de sociedades, ya que aquél había sido designado vicepresidente en el acta constitutiva de la sociedad celebrada el 26892; b) renunció a su cargo ante la asamblea extraordinaria unánime, el 18393; y, c) hasta esta última fecha integró el órgano administrativo, por lo que no podía votar la gestión del directorio que él mismo integró durante más de dos meses.

2.4. Alegó, en relación al aumento de capital social, que: a) en el acta se consignó que se destinaría a cancelar parte de los compromisos financieros asumidos; b) la decisión fue suscripta por los Inspectores de Justicia sin dejar constancia de la existencia de irregularidades; c) es contradictorio el argumento del actor, porque no puede afirmar que no se explicitaron los motivos y, sostener que el aumento resulta insuficiente; d) la normativa societaria tutela los derechos de los socios para preservar su participación proporcional, derechos que el accionante ya anticipó va a ejercitar, por lo que no existe lesión a sus intereses.

3. Contestación de Shilman
El 5995 (fs. 464/469) Silvia Haydee Shilman contestó la acción de responsabilidad interpuesta en su contra adhiriendo al responde efectuado
por la sociedad codemandada y agregó que: a) por asamblea de accionistas extraordinaria y unánime del 24693, la totalidad de los accionistas resolvieron contraer una deuda hipotecaria no superior a u$s 800.000. para atender las necesidades de la empresa y, que el remanente se destinaría a la prosecución de las obras; y, b) la calificación de «pésima administración» resulta infundada, porque la sociedad nació por voluntad de todos los socios con una pesada deuda hipotecaria dentro de un marco recesivo en general y con una fuerte competencia en la zona, adicionándosele a ello la falta de apoyo del grupo societario integrado por los actores y Jorge Gómez (que detentaban el 42,41 % del capital accionario), quienes promovieron una denuncia en el fuero criminal.

4. Contestación de Petrongolo
El 6995 (fs. 471/473) Bruno Petrongolo contestó demanda, expresando que la asamblea del 22894 fue legalmente constituida y que las decisiones asamblearias fueron adoptadas por el voto mayoritario del capital accionario, lo que no puede ser desconocido por el accionante, para pretender fundar su acción de impugnación y de responsabilidad, persiguiendo intereses ajenos a los de la mayoría.

5. Adhesión de Di Mecola
El 11995 (fs. 480/481) Osvaldo Di Mecola contestó demanda adhiriendo al responde de Shilman en su totalidad.

6. Resolución
El 143906 (fs. 528/530) la a quo resolvió diferir la excepción de falta de legitimación activa respecto del coactor Fernández, para la oportunidad de dictar sentencia. Asimismo rechazó la de defecto legal, lo que fuera confirmado por esta Sala el 21596 (fs. 549/551).

7. Quiebra de la sociedad codemandada
Por haberse decretado el 121196 la quiebra de «La Candelaria de Dardo Rocha S.A.», las actuaciones fueron remitidas al juzgado N° 3, Secretaría N° 5 (fs. 806) de este fuero, tomando intervención la sindicatura el 18200 (fs. 994/995). Ésta señaló que la acción incoada contra la sociedad devino abstracta, porque la liquidación del ente torna inviable regresar las cosas al estado anterior a la asamblea cuestionada.
El 21406, en virtud de lo dispuesto en el art. 9 de la ley 26.806, los autos fueron remitidos al juzgado originario (fs. 1202).

II. EL DECISORIO RECURRIDO
La sentencia definitiva de primera instancia del 10807 (fs. 1276/1290) correctamente precedida de la certificación sobre su término requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero resolvió:
1. Declarar abstracta la demanda de nulidad y subsidiaria impugnación de la asamblea del 22894, con costas por su orden; por considerar que: a) la declaración en quiebra de la sociedad demandada con posterioridad al inicio de esta acción impide «retornar las cosas al estado anterior a dicho acto societario»; y, b) al encontrarse el ente societario resuelto ipso jure «la declaración de nulidad… no conlleva beneficio alguno ni para las partes ni para la masa de acreedores».

2. Rechazar la demanda de responsabilidad incoada contra el directorio de «La Candelaria», señalando que la acción de responsabilidad ejercida por el actor lo fue «en los términos del art. 279 LS», ya que de tratarse «de la acción social de responsabilidad… (debió) …trasladarse la legitimación activa al síndico concursal de la sociedad…». Para así decidir meritó que:
i) la copia del balance del ejercicio cerrado al 311293, fue puesto a disposición del accionante el 18894 y no existe «constancia… que acredite… los condicionamientos que le fueran aditados al ofrecimiento de fotocopiado del que da cuenta el acta notarial» de fs. 77/78;
ii) «no puede inferirse… que la falta de exhibición del libro de registro de accionistas el día 18894 en la sede social implique que los accionistas no hubieran sido registrados en el término legal, cuando… no… ha sido acreditado irregularidad alguna por parte del órgano administrador a su respecto»;
iii) «no se advierte… actuación del directorio fundante de la responsabilidad que el actor le imputa… ha quedado acreditado el conocimiento de los accionistas… en relación a las dificultades habidas para la confección del balance y la consecuente convocatoria a asamblea; máxime, cuando… la existencia de perjuicio… alegados por el actor son por demás hipotéticos (posibles acciones que iniciaría el Cdor. Moix)»;
iv) «los estados contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1993 cumplen, en líneas generales con normas de exposición establecidas por las Resoluciones Técnicas de la F.A.C.P.C.E… reconociendo en forma integral los efectos de la inflación…”,
v) habiendo devenido abstracta «la nulidad de la decisión asamblearia… también lo es la procedencia de la acción social de responsabilidad que señala el actor le fue impedida decidir con su voto en la reunión societaria»;
vi) «según constancias del libro de Actas de Directorio, las reuniones del 2893, del 29993 y del 41093 aparecen signadas también por el actor y/o por su hijo y esposa que lo representaran… no puede … sostenerse la tesis actora de su ajenidad relativa a la gestión societaria durante 1993»;
vi¡) «la supuesta licuación de la participación accionaria que le habría provocado el aumento de capital… sobrevenida la falencia de la sociedad, resulta obvia la inexistencia de perjuicio del actor al no haber suscripto el aumento en cuestión»,
viii) «el actor no ha logrado desvirtuar las conclusiones de la perito calígrafa interviniente en autos en relación a la conformidad por aquél prestada a través de la firma del acta del 231192… autorizando las erogaciones que derivaran en el endeudamiento que ahora critica»;
ix) «la acción de responsabilidad prevista por el art. 279, ley 19550, requiere la invocación de lesión al patrimonio personal… es la total orfandad probatoria relativa a la afección al patrimonio personal del actor la que sella la suerte adversa del reclamo… no es suficiente demostrar que los administradores incumplieron las obligaciones a su cargo… siendo necesario… acreditar los restantes presupuestos de la responsabilidad: la existencia de daño y su adecuada relación de causalidad».

III. EL RECURSO
Contra el decisorio se alzó el actor el 27807 (fs. 1293), su recurso fue concedido el 28807 (fs. 1294) y expresó agravios el 23608 (fs. 1307/1312). Estos fueron respondidos por el síndico de la quiebra del codemandado Osvaldo Di Mécola, el 24708 (fs. 1316).
La presidencia de esta Sala llamó «autos para sentencia» el 30 89-06309 (fs. 1343 247)); el sorteo de la causa se realizó el 615906409 (fs. 1343 vta.247 vta.), por lo que el Tribunal se encuentra habilitado para resolver.

IV. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA

El
accionante califica de arbitraria la sentencia atacada, sosteniendo que los argumentos expuestos por la a quo para sustentar el rechazo de la acción de responsabilidad incoado son erróneos, porque:
a) afirmó que la acción de responsabilidad incoada es la individual (art. 279, LSC), porque la acción social establecida en el art. 276 de la LSC sólo puede ser ejercida por el síndico de la quiebra de la sociedad demandada, cuando lo contrario surge del art. 278, LSC;
b) admite que la actividad del actor como director de la sociedad puede ser suplida por la de un familiar, sin saber si contaba con el asentimiento de aquél;
c) no analizó la responsabilidad de la sociedad que aprueba la autocontratación de los directores;
d) tampoco se expidió a los fines de la responsabilidad societaria, sobre las falencias y errores del balance que surgen de la pericia contable; y,
e) en caso de confirmarse la sentencia atacada respecto a la acción de responsabilidad incoada, solicitó se revoque la imposición de costas al actor.

V. No atenderé todos los planteos recursivos de las partes, sino sólo aquéllos que resulten esenciales y decisivos para dictar sentencia en la causa (cfr. CSJN, in re: «Altamirano; Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica», 13-1186; ídem, in re: «Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas», 12287; bis ídem, in re «Pons, Maria y otro», 61087; ter ídem, in re «Stancato Carmelo», 15989, entre otros).
Análogamente, no es deber de los jueces ponderar todas las pruebas producidas, sino las que estime apropiadas para resolver el conflicto (Fallos 274:113 (2); 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Así, se considerarán los que sean «jurídicamente relevantes» (Aragoneses Alonso, “Proceso y Derecho Procesal”, 1960, Ed. Aguilar, Madrid, p.971, párr 1527) o «singularmente trascendentes» como los denomina Calamandrei («La génesis lógica de la sentencia civil, en «Estudios sobre el proceso civil», ps. 369 y ss).
Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado será confirmado.

VI. LA DECISIÓN PROPUESTA

1. El conflicto
Previo al tratamiento de los agravios expresados por el codemandante Fernández, resulta pertinente recordar que la pretensión es el fin concreto que el accionante persigue con el proceso, en tanto su objeto debe deducirse de los hechos invocados. Por tal razón, en la demanda se exige indicar lo que se pide y los fundamentos de hecho y derecho de la petición (art. 330, CPCCN); siendo que sus afirmaciones deben demostrar la existencia del derecho sustancial del pretensor.
Sentado lo anterior, cuadra recordar que en autos el thema decidendum versó sobre nulidad de cierta asamblea, de las decisiones allí adoptadas y, acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad codemandada.

2. Arbitrariedad de la sentencia
2.1. La tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta, cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas de la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente; o cuando se prescinde del claro e
Imperioso mandato de la ley; siempre que se afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa; o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en autos.
Como sostuvo la CSJN, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la Constitución y las leyes (cfr. esta Sala, in re, «Guerriero, Blas c/ Riva S.A. s/ ordinario», 15806; y sus citas).

2.2. El juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
Adicionalmente, los diversos medios de prueba deben apreciarse conjuntamente; y, en el terreno de la apreciación de la prueba, puede el juzgador inclinarse por la que le merezca mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente.
Por esa razón el decisorio no se limita a efectuar un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa, sino que los integra y armoniza en su conjunto (Fallos 297100 y 3032080). Lo contrario desvirtuaría la eficacia que según las reglas de la sana crítica corresponde a los distintos medios probatorios (CSJN, in re, «Fernández, Jorge Guillermo s/ defraudación», 291184; «Witteveen, Claudia v. Chiossone, Roberto y otro», 27885; «Zarabozzo, Luis s/ estafa», 24486; «Irigoyen, Marcelo y otros s/ robo de automotor», 101188).
A criterio de la preopinante, el fallo es coherente y concreto; está fundado y expone las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el cr´sito de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones, por lo que se rechazará el agravio.

3. Actos propios
3.1. El actor no puede volver contra sus propios actos al impugnar la actividad de un órgano cuyos actos conoció perfectamente. Mas importancia que la aparente tiene recordar que la inadmisibilidad del venire contra factum proprium non valet se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard de conducta concretada.
El sustrato ético de lo antedicho es innegable, el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena fe y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles (v. Piaggi, Ana, «Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios», en «Tratado de la buena fe en el derecho», ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 112; CNCom., esta Sala, «Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro s/ ordinario», 31505; entre otros).
La verdad no sólo se dice sino que también se actúa; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es (CNCom., Sala A, «Fagliano, Norberto Juan c. Rouquaud, Juan César y otros s/ ordinario», 8705); ello, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo a la relación jurídica y, en todas las hipótesis, deben meritarse los hechos acaecidos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan exteriorizar.

Asimismo, la conducta de las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 163, inc. 5°, Cód. Procesal). En el proceso no sólo tienen eficacia las manifestaciones de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar «principio de autorresponsabilidad», que se imputa a quienes actúan ante la jurisdicción judicial.

3.2. Tampoco está desprovista de interés la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal), pues puede existir uno sólo del cual pueda ser concluido lógicamente el hecho relevante del juicio.
Paralelamente, el juez tiene la facultad de recurrir a la prueba indiciaria para valorar los hechos relevantes de la causa, por cuanto en el ámbito probatorio la renuncia conciente a la verdad jurídica objetiva constituye una falta al deber fundamental del magistrado: administrar justicia; o sea, el conciente desconocimiento de elementos fácticos es incompatible con esta misión. No es justo interpretar y aplicar a un caso normas que, dada sus particulares circunstancias fácticas, resultan descontextualizadas.
Las conclusiones emergentes del análisis del expediente me permiten deducir circunstancias concluyentes, inequívocas, consistentes y opuestas a las afirmadas por el actor. Ello surge de interpretar armónicamente la prueba colectada durante los casi quince años que lleva este juicio el cual se inició reitero a fin de revertir el resultado de como fuera denominado por el síndico de la quiebra del codemandado Di Mécola la «aventura gastronómica» iniciada al constituir la sociedad, la cual no podía tener otro fin que la quiebra, por cuanto con un capital de $ 20.000. no se puede construir y poner en marcha un negocio gastronómico de la envergadura de “La Candelaria”, ubicado en los fondos del hipódromo de San Isidro, donde no existía público para ese tipo de establecimiento y por personas carentes de experiencia en el ramo, por lo que la responsabilidad es de todos los accionistas (fs. 1270/1271).

4. Acción de responsabilidad
Se queja el accionante porque la a quo subsumió su reclamo en lo establecido por el art. 279, LSC, obviando que la demanda «se inició antes de la declaración de quiebra de la sociedad demandada, y nada hay en la lectura del escrito que haga presumir… (que se accionó en mérito al) …art. 279… (por lo que) …de ninguna manera puede considerarse… que la acción es de responsabilidad por causa particular del accionista y no de responsabilidad social».
También afirmó que para así decidir, la sentenciante se fundó «en otro argumento muchísimo peor… que es considerar de una manera totalmente absurda… que la mujer y/o el hijo habrían firmado el acta».

4.1. Sabido es que el art. 276, LSC, prevé como presupuesto necesario para el ejercicio de la acción social por parte de los accionistas, que estos hubieran efectuado la oposición del art. 275 del mismo cuerpo legal, votando en contra de la aprobación de la gestión del directorio.
Como fuera expuesto por el propio reclamante, en la asamblea que trató el balance cerrado el 311293 no se le permitió votar la aprobación de la gestión del directorio, por haber integrado dicho cuerpo hasta su renuncia efectuada el 18393. De tal modo, carece de acción para promover la acción de responsabilidad en los términos del art. 276 de la ley citada, por la prohibición de votar el punto conforme lo establece el art. 241, ley cit.
Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco se encontraba legitimado para ejercer la acción social de responsabilidad con posterioridad al decreto de quiebra de la sociedad codemandada, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 278 de la normativa societaria, «la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso y, en su defecto, se ejercerá por los acreedores individualmente».
De su lado, al no haber impetrado los aquí actores pedidos verificatorios en el proceso falencia¡, no pueden ser considerados acreedores facultados para ejercer la acción social, pues con ulterioridad a la sentencia declarativa de quiebra de la sociedad, la legitimación originaria recae en la sindicatura concursal, de acuerdo a lo preceptuado por la ley 24522: 175, autorizándolo la normativa concursal a hacerse parte coadyuvante en casos de encontrarse promovida (en igual sentido: CNCom., Sala A, «Gatti, Ernesto c/ Bulad, Alfredo s/ sumario», 221099), lo que no ocurrió en la especie.
Por todo ello la sentenciante de grado subsumió la pretensión en la regla del art. 279, LSC, ya que en virtud del principio iura novit curia tiene la facultad y el deber de examinar los litigios y dirimirlos según el derecho vigente, calificando de modo autónomo la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (cfr. CSJN, «Hernández, Elba del Carmen y otros v. Empresa El Rápido», 8-394).

4.2. En cuanto al segundo fundamento en que se sustenta la presente queja, el argumento utilizado por la a quo se basó en las constancias de autos, por lo que no puede convalidarse la calificación de «absurda» que hace el quejoso ni tampoco admitir que afirme que se «supuso» nada, pues la sentenciante de grado se limitó a señalar lo que consta en el libro Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas N° 1 y en el acta de asamblea N° 5.
De acuerdo al primero, surge que a la asamblea general N° 5 celebrada el 11293, asistió en representación del coactor Manuel Femández, su cónyuge, Pura González de Fernández (v. fs. 218/216); de allí que en el acta correspondiente se asentó que votó –afirmativamente- la totalidad de los puntos tratados (entre otros balance de ejercicio cerrado el 31-12-92, destino de los resultados y gestión del directorio), acta que fuera suscripta por «Pura G. de Fernández» (fs. 228/230).

Se rechaza la queja.

5. Responsabilidad de la sociedad
5.1. El art. 277 del CPr. denota las proyecciones que tienen en el proceso civil o comercial el principio de congruencia y el dispositivo. El órgano de Alzada sólo debe fallar conforme a las pretensiones deducidas en juici
o, que hubieren sido planteadas oportunamente en primera instancia; ergo, están marginadas de las facultades del tribunal, las presentaciones extemporáneas.
Y las potestades decisorias de la Alzada se ciñen al conocimiento de las cuestiones oportunamente sometidas a la decisión del órgano de la instancia anterior. Lo contrario el tratamiento por parte del tribunal de argumentos que no fueron expuestos en los escritos iniciales importaría una afectación de la defensa en juicio y del principio de congruencia (arts. 18, CN; 34, inc. 4 y, 163, inc. 6, CPCCN); garantía que no ampara la negligencia incurrida en el caso por el coactor, quien nada expuso respecto a la responsabilidad que le cabría a la sociedad por permitir la denominada «auto contratación de los directores», que introdujo al fundar la apelación, por lo que mal puede pretender que las manifestaciones desarrolladas en dicho escrito mermen los resultados de la omisión incurrida (CNCom., esta Sala, «Britez, Gerónima c/Romano, Ezequiel Leonardo Miguel s/ ordinario», 6309).

5.2. Sintetizando, la expresión de agravios persigue un control de justicia del pronunciamiento apelado en cuanto a los hechos y al aspecto jurídico de los asuntos en él decididos, por lo que la apelación abre la jurisdicción del tribunal de segundo grado con los límites dados por los capítulos litigiosos propuestos al tribunal inferior, quedándole vedado al ad quem tratar argumentos no propuestos en los escritos introductivos del proceso porque, precisamente, a la nueva cuestión propuesta en apelación le faltaría el primer grado de iurisdictio, de donde a los efectos de resolver sobre la justicia de dicha resolución, la alzada debe fallar de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis, por lo que es inadmisible que por su intermedio, se pretenda introducir en el litigio cuestiones no propuestas en los escritos liminares.
Ergo, las partes no pueden realizar modificaciones respecto de las pretensiones expuestas en la demanda o reconvención, por lo que el análisis de la responsabilidad que se le imputa a la sociedad por aprobar la argüida «autocontratación de los directores» tardíamente incoada por el quejoso, debe rechazarse.

6. Errores en el balance y otros actos del directorio
Los argumentos expuestos para intentar rebatir el fallo atacado, no logran modificar los fundamentos por los cuales la a quo desechó atribuirle responsabilidad a los directores de la sociedad que a continuación se transcriben:
a) «según la pericia contable practicada en autos (fs. 962/980), los estados contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1993 cumplen, en líneas generales con normas de exposición establecidas por las Resoluciones Técnicas de la F.A. C. P. C. E… han sido preparados en moneda constante, reconociendo en forma integral los efectos de la inflación. Para ello se ha seguido el método de ajuste establecido por la Resolución Técnica N° 6 de la F.A.C.P. C.E…»., Y,
b) «el actor no ha logrado desvirtuar las conclusiones de la perito calígrafa interviniente en autos en relación a la conformidad por aquél prestada a través de la firma del acta del 231192… autorizando las erogaciones que derivaran en el endeudamiento que ahora critica».

Tampoco logran cohonestar los siguientes elementos probatorios allegado a la causa:

i) acta N° 4 del 91192: se aprobó «por decisión unánime del directorio… que los arquitectos… Shilman y… Melnizki ejecuten la dirección de obra y construcción de la misma, teniendo en cuenta que benefician los intereses sociales… que los trabajos de… se adjudiquen a la empresa ‘Osvaldo Di Mecola S.A.’… (dejando) …expresa constancia que no existe objeción… que formular, con relación a los contratos que se convinieron con los arquitectos… Shilman y… Melnizki, ambos integrantes de este directorio, por convenir a los intereses sociales… (y) …que no existe objeción… que formular, con relación a los contratos que se convinieron con la empresa ‘Osvaldo Di Mecola S.A., de la que son accionistas y directores los arquitectos… Shilman,… Melnizky y.. Di Mecola… los nombrados que son miembros del directorio de esta sociedad y de ‘Osvaldo Di Mecola S.A.’ actúan respetando los intereses de cada empresa, con la mayor equidad. Presentes en esta reunión el resto de los accionistas, firman el presente acta como prueba de la aceptación de todo lo resuelto» (fs. 244/245).
ii) acta de asamblea extraordinaria unánime celebrada el 231192, bajo la presidencia del ahora recurrente, «se resolvió por decisión unánime… que todo lo acordado por el Directorio, en este aspecto acuerdos y contratos celebrados entre ‘La Candelaria’ con los arquitectos Silvia Haydee Shilman y Ernesto Norberto Melniski, para que… realicen el proyecto y la dirección de la obra de ampliación y modificación del inmueble… convenida con la empresa ‘Osvaldo Di Mécola S.A.’’.., sea aprobada sin limitación ni restricción alguna» (fs. 221/222).
iii) acta de asamblea extraordinaria unánime del 24693, aprobó la constitución de la hipoteca (fs. 227/228).
iv) acta de directorio del 2893, celebrada con la «presencia de accionistas de la sociedad que también firman al pie, a fin de tomar conocimiento sobre el desarrollo de los acontecimientos referidos al mutuo hipotecario que la sociedad encara, a fin de continuar y eventualmente finalizar la construcción de las instalaciones propiedad de la empresa… firmando de conformidad el presente acta firma», la que fuera suscripta por el recurrente, conforme se advierte en la rúbrica efectuada arriba del nombre «Manuel» (fs. 246 vta./249 vta.).

6.1. Sentado lo anterior y aún cuando el apoderado del recurrente «siga dudando» sobre la veracidad de las firmas atribuidas a su mandante, destaco que fue a propuesta suya que la peritación caligráfica se practicó a fin de expedirse sobre la autenticidad de una única firma la que obra en el acta cuya copia se anejó a fs. 221/222 y no por las restantes indicadas tardíamente al expresar agravios.
Además, ninguna prueba aportó que controvierta el concluyente dictamen de la perito calígrafa, del que surge que «la firma obrante en el acta de asamblea fechada el 23 de noviembre de 1992… ha sido realizada por el Sr. Manuel Fernández» (fs. 1050), lo que fuera ratificado en las sucesivas impugnaciones que efectuara el actor.
Aquella, al responder la primera observación manifestó que aquella conclusión «se encuentra debidamente fundada y está basada en objetivas valorizaciones que determinan que técnicamente la firma obrante en el acta de asambleas… cuya copia obra a fs. 229/222… ha sido realizada por el Sr. Manuel Fernández» (fs. 1065/1066).
Al contestar la segunda impugnación, sostuvo que «la firma cuestionada presenta semejante estructura gráfica con… las analizadas por la suscripta en el libro de actas realizadas con posterioridad a la firma materia del presente informe» (fs. 1072/1073).
En similares términos se expidió a fs. 1107/1108, cuando informó que «la firma que obra en el documento de fs. 221/222 se corresponde con la manera de firmar del Sr. Manuel Fernández antes de sufrir el derrame cerebral» (fs. 1072/1073), aclarando que «la firma dubitada obrante en el acta de asamblea se encuentra fechada el 23 de noviembre de 1992, en tanto que, de acuerdo a lo informado en el expte., el derrame cerebral sufrido por… Fernández ocurrió el día 8 de enero de 1993. Por dicha razón, la firma motivo de pericia… fue oportunamente cotejada con las firmas que la suscripta obtuvo mediante oficios y anteriores al 8 de enero de 1993» (fs. 1120).
En síntesis, de la prueba producida en autos se estableció que fue el recurrente quien participó y votó favorablemente las decisiones ahora impugnadas.

6.2. Añado que para que proceda la acción de responsabilidad, no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño, ya que para que se configure su responsabilidad deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es, probar que aquel incumplimiento o comportamiento culposo generó un perjuicio al patrimonio social y la adecuada relación de causalidad entre tal inconducta y el daño causado ley 19550: 59 y 274; Código Civil: 506, 511, 512, 519, 520 y 521 (en igual sentido: CNCom., Sala D, «Confortar Hogar S.A. s/ quiebra c/ Serrano, Ernesto s/ ordinario», 11607).
Sabido es que la aprobación de la gestión de los directores por parte de la asamblea, opera a modo de inmunización de los integrantes del órgano contra reclamos ulteriores, produciendo un descargo de estos en caso de existir las irregularidades, con la consecuencia de neutralizar la acción social de responsabilidad (CNCom., esta Sala, «Barbará, Alfredo y otra c/ Mariland S.A. y otros s/ ordinario», 151289, LL 1990C, 102).
Reitero, para responsabilizar a los administradores societarios debió acreditarse al menos alguna de las causales enumeradas por el art. 274 in fine, LSC: dolo, abuso de facultades o culpa grave.

6.3. Recuérdese que la prueba no es una distribución de poder de probar que tienen las partes sino del riesgo de no hacerlo. No supone un derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (CNCom., esta Sala, «Tous, Juan Carlos c. Bapa S.R.L. s/ ordinario», 9403; ídem, «Cendon de Menéndez, María de la S. c. Digital Toons S.A.»; LL, 15498). Cada parte se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas de cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos (CNCom., Sala E, «Gasprini, Gustavo c. Ricci, Beatriz», 301188).
Adviértase que el cuestionamiento del quejoso hacia los directores no se encuentra dirigido a probar la realización de actos «notoriamente extraños al objeto social» sino decisiones empresarias que juzga erróneas, pero que no contienen de por sí el dolo o la culpa grave que cabe exigir para tornar efectiva la responsabilidad que se acusa, no siendo suficiente para determinar la responsabilidad de los administradores la insolvencia de la sociedad, en tanto no se demuestre que el resultado negativo de la actividad social fuera consecuencia directa de conductas que tipificaran el mal desempeño del cargo.
Es inútil e inadecuado soslayar la verdad material emergente del análisis total del expediente como pretende el quejoso, quien conocía lo que acaecía en la sociedad (tal como lo dejó sentado en el escrito inicial, cuando expuso que advirtió a la sociedad «al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido» que «la administración del local comercial que explota la sociedad fue pésima» v. fs. 138 vta.) y, tuvo acceso a su contabilidad durante los períodos que impugna, por lo que no puede pretender ahora desconocerlas con base en deficiencias formales en las que intervino por comisión u omisión.

Se rechaza la queja.

7. Costas
7.1. Es sabido que las costas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien fue obligado a litigar por la actitud omisiva de su contraria.
Ello, porque el proceso es un instrumento que no puede incoarse sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida; porque la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar no es suficiente para eximirlo del pago de los gastos del juicio; pues todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener razón; mas ello no lo exime del pago de las costas, si el resultado no le es favorable.

7.2. No obstante lo anterior, en mérito a que conforme surge de la sentencia atacada (v. fs. 1290 in fine), por el rechazo de la acción de responsabilidad incoada por Manuel Fernández contra los directores allí individualizados no se impusieron costas, debe interpretarse que aquellas son por su orden, cuestión que devino firme al no haberse interpuesto aclaratoria.
De tal modo, resulta incomprensible el agravio introducido por el accionante en este punto, por lo que a fin de no incurrir en extra petita, nada cabe decidir al respecto.

VII. CONCLUSIÓN
Manuel Fernández, a pesar de haber renunciado al cargo que ejerció en el directorio, continuó participando en varias reuniones de directorio, pues si bien en las celebradas el 28 y 29993 (actas N° 6 y 7 v. fs. 246 vta./250) se dejó constancia que lo hacía en calidad de accionista, no fue así en la realizada el 4-1093 (acta N°8 v. fs. 252), en que la suscribió junto con los otros integrantes del directorio.
Tales hechos revelan una activa participación del coaccionante en la vida societaria durante la mayor parte del año 1993, no resultando óbice para otorgar validez a los actos por aquel cumplidos que aquellos se realizaran con posterioridad al accidente cerebrovascular sufrido, en tanto no se probó que estuviera interdicto o que se lo haya declarado insano; por el contrario y como expresamente sostuvo al impetrar la demanda, continuó interviniendo en la sociedad «al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido» (fs. 138 vta. ).
En mérito a los fundamentos que anteceden a los que cabe agregar los obrantes en la sentencia atacada a los que me remito brevitatis causae y, si mi criterio es compartido, propongo confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada al accionante vencido (art. 68, CPCCN). He concluido.
Por análogas razones los Dres. Díaz Cordero y Bargalló adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Sres. Jueces de Cámara Dres. Miguel F. Bargalló, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I.
Piaggi. Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.

Buenos Aires, 2 de junio de 2009

Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada al accionante vencido (art. 68, CPCCN).
Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Miguel F. Bargalló, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. de los autos de la materia. JUZG. Nº 26, SEC. Nº 51..

JORGE DJIVARIS

SECRETARIO DE CÁMARA

Mendoza, agosto 11 de 2009.

Primera cuestión. ¿Son procedentes los recursos interpuestos? Segunda cuestión: En su caso, ¿qué solución corresponde? Tercera cuestión: Costas.

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 11/11/2004, en autos n°: 167.175 originarios del Décimo Octavo Juzgado en lo Civil, los Sres. Enrique Alberto Carrillo, Mauricio Fernando Carrillo, Mirta del Carmen Carrillo y Gladys E. Carrillo, iniciaron demanda ordinaria por simulación en contra de Rodolfo Martín y Mercedes Blanca Martínez Vda. de Carrillo para que el tri-bunal declare simulado el acto de cesión de derechos y acciones hereditarios realizado por el Sr. Alberto Carrillo López (su padre) a favor del Sr. Rodolfo Martín respecto del inmueble sito en calle Granaderos de la Ciudad de Mendoza, instrumentado por escritura pública del 21/11/1990 y la de todos los actos que con posterioridad y con relación a ese inmueble realizó el Sr. Martín, especialmente la venta que éste realizara a favor de Mercedes Martínez de Carrillo por escritura pública del 17/10/1994 del 50% indiviso del inmueble. Dijeron que actuaban en su calidad de herederos de Alberto Carrillo López. Relataron que son hijos del matrimonio de Alberto Carrillo López con Hilda Gómez de Carrillo; que durante toda la infancia vivieron en el inmueble ubicado en calle Granaderos; que ese inmueble lo adquirió su padre y que era ganancial; que en 1978 murió la madre y, pasado un tiempo, Carrillo se casó en segundas nupcias con Mercedes Blanca Martínez; que la relación entre la segunda cónyuge y los hijos de la primera unión nunca fue buena; que Alberto Carrillo y Rodolfo Martín convinieron concretar la cesión de derechos y acciones hereditarios que le correspondían al primero en la sucesión de Hilda Gómez a fin de que a través de esa triangulación, luego la Sra. Martínez tuviese una posición mejor en la herencia. Ofrecieron prueba.

2. A fs. 25/30 compareció la Sra. Mercedes Blanca Martínez Vda. de Carrillo; opuso la excepción de prescripción, de falta de legitimación activa y, en subsidio, solicitó el rechazo de la demanda; relató su versión de los hechos y dijo que la compra pro-venía de sus fondos propios. Pidió que las defensas se resolviesen con la sentencia. Ofreció prueba instrumental e informativa.

A fs. 31 el juzgado proveyó: «De la defensa de prescripción traslado a la parte actora por diez días (art. 168 inc. 2 del CPC).

3. A fs. 44/46 compareció Rodolfo Martín y opuso la excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento. En subsidio, contestó la demanda; negó los hechos; relató los que dijo respondían a la realidad. Adhirió a toda la prueba ofrecida por la demandada a fs. 29 vta.

4. A fs. 48 el tribunal proveyó: «De la defensa de prescripción interpuesta, traslado al actor por diez días (art. 168 inc. 2, 3 y 175 del CC)».

5. A fs. 61/71 la parte actora «respondió el traslado conferido a fs. 48».

A fs. 81, ante el pedido de parte, el tribunal llamó autos para resolver. A fs. 83/85 «desestimó la excepción previa de prescripción deducida a fs. 44/45» e impuso las costas «al demandado excepcionante», por resultar vencido. La jueza declaró im-prescriptible la acción deducida; se fundó en que la simulación era ilícita y ocultaba un contrato ilícito entre cónyuges que genera una nulidad absoluta y, como tal, im-prescriptible. El auto se notificó por cédula a todas las partes, incluida la Sra. Mercedes Blanca Martínez (fs. 89).

6. Continuado el juicio, se rindió la siguiente prueba:

6.1. Instrumental.

(a) Expte. n°: 75.535, » Gómez de Carrillo p/Sucesión» que culmina con la adjudicación del inmueble en condominio correspondiéndole a Rodolfo Martín, el cesionario del cónyuge, el 50 % del inmueble.

(b) Escritura pasada ante el escribano Jorge H. Lombardi, el 17/10/1994 por la cual Rodolfo Martín vende el 50% de la parte indivisa a Mercedes Blanca Martínez de Carrillo. Entre los antecedentes del vendedor se menciona que adquirió en la sucesión de Hilda Gómez de Carrillo.

(c) Escritura de rescisión de la cesión de derechos y acciones de Alberto Carri-llo a Rodolfo Martín del 20/3/1992, pasada ante el escribano Ricardo Rubio.

(d) Plano de mensura; matrículas del registro inmobiliario;

6.2. Confesional de Rodolfo Martín (fs. 114) y Enrique A. Carrillo (fs. 142).

6.3. Testimonial de Oscar Alonso de Armiño (fs. 116); Hilda Ortiz (fs. 118); Alfredo E. Reyes (fs. 143)

6.4. Informativa del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas; de la Municipalidad de Mendoza; de Obras Sanitarias Mendoza.

7. A fs. 273/278 la jueza de primera instancia hizo lugar a la acción de simula-ción. Previo a tratar la cuestión de fondo sostuvo que no correspondía tratar nueva-mente la excepción de prescripción interpuesta por la codemandada Mercedes Blanca Martínez de Carrillo porque ya había decidido sobre el tema al tratarla como de previo y especial pronunciamiento por lo que había cosa juzgada. Fundó el acogimiento de la simulación en argumentaciones normativas y en el análisis de la prueba rendida en el expediente.

8. Apelaron los demandados; Mercedes Martínez expresó agravios, no así el codemandado Rodolfo Martín, por lo que su recurso fue declarado desierto.

9. A fs. 339 y ss, el 22/10/2008, el tribunal confirmó la decisión con estos fundamentos:

(a) No hay omisión de pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción; basta leer los sólidos fundamentos de la sentencia de primera instancia que ex-plica por qué si hay cosa juzgada. El apelante no advierte que la simulación conforma un litis consorcio necesario entre los otorgantes del acto que se reputa simulado, tal como lo tiene resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.

La comprensión de los alcances procesales de este litis consorcio exige detenerse en la noción de interposición de personas. Ésta admite dos modalidades: puede ocurrir que se trate de un mandato oculto, que no configura acuerdo simulatorio con el co-contratante, o de un testaferro, que actúa en complicidad con las verdaderas partes del negocio simulado. La diferencia es importante por cuanto la primera situación no requiere la formación de un litisconsorcio pasivo necesario, el segundo lo requiere en forma imprescindible. En el caso de autos la acción interpuesta por los herederos es una simulación por interposición ficta de personas, habiéndose denunciado un acuerdo simulatorio entre el padre de los actores con el Sr. Martín y con la Sra. Mercedes Martínez; no puede dudarse que existe un litis consorcio pasivo necesario.

La consecuencia de este encuadre es que las defensas opuestas por uno o algunos de los litisconsortes favorecen o perjudican a los demás.

En consecuencia, conforme los arts. 44, 45 y sus notas respectivas, 103, 107,
110 y 113 de CPC el recurrente no puede alegar que pudo mantenerse ajeno al tratamiento y resolución de la excepción de prescripción, interpuesta con los mismos fundamentos por parte de su litisconsorte, y desentenderse de una resolución denegatoria esperando una respuesta favorable en la sentencia, ni desde el punto de vista formal ni desde el punto de vista sustancial.

En lo formal, por cuanto los actos de uno de los litisconsortes perjudican y benefician a los demás; además el litisconsorte tiene las mismas facultades que el otro, de tal modo que pudo apelar la resolución desfavorable de la excepción y aún seguir la línea recursiva más allá de quien había deducido la excepción. Al permanecer pasivo, evidentemente, lo consintió.

En lo sustancial, tampoco es procedente, desde que llevaría a la absurda consecuencia de que la acción de simulación sea imprescriptible para un litisconsorte y no para el otro.

El argumento de que se vio privado de prueba porque la excepción se tramitó como de previo y especial pronunciamiento y se declaró de pleno derecho en tanto él había ofrecido y producido prueba tampoco es procedente pues en el Código Procesal de Mendoza, a diferencia del Código Procesal Civil de la Nación, también en las excepciones previas es posible producir prueba.

En consecuencia, se comparta o no la solución dada, lo decidido sobre la prescripción no es revisable por haber recaído cosa juzgada.

(b) Las quejas sobre el fondo del asunto tampoco merecen acogida favorable.

Los criterios de apreciación de la prueba y presunciones en el ámbito de la acción de simulación utilizados por la jueza de primera instancia y criticados por la apelante son los aceptados por la Corte Provincial y por esta Cámara de Apelaciones, fundados en autorizada doctrina interpretativa del art. 955 del CC.

La Corte sigue la doctrina de las cargas probatorias dinámicas entendiendo que, normalmente, en la simulación, quien está en mejores condiciones de probar es el que intervino en el acto, y no el tercero que lo impugna de simulado.

Por otro lado, los agravios no critican mínimamente todos los argumentos fundamentales relativos a la prueba que la jueza ha valorado y tenido en cuenta para tener por simulada la cesión de derechos de Carrillo a Martín, cual es haber considerado con valor de contradocumento la escritura de rescisión de dicha cesión agregada a fs. 3 y 4. De estos documentos, la jueza derivó no una simple presunción sino prueba del carácter simulado de la cesión.

A esta fundamentación, no atacada, se unen otras presunciones tanto de ese acto como de la posterior venta de parte indivisa, entre ellas: el pago anticipado, que Carrillo haya continuado ocupando el inmueble incluso edificando sobre el mismo una nueva vivienda, la falta de acreditación por parte de Martín de haber tenido medios con los que pagar el precio de la cesión onerosa, el hecho de que nunca vivió allí, etc.

Cabe analizar, ahora, la situación de la venta de Martín a la Sra. Martínez. Es cierto que de las testimoniales surge que el matrimonio Carrillo-Martínez construyó un edificio nuevo en el que habitó el Sr. Carrillo con la apelante, distinto de la antigua casa familiar en la que viviera con su primera esposa e hijos y que todo esto sucedió después de la firma del contradocumento. Está probado que la venta de Martín a la Sra. Martínez se hizo en 1994, cuando ya había firmado la rescisión de la cesión y durante la vida del Sr. Carrillo, quien murió en 2002; también es cierto que Reyes dijo que la Sra. Martínez vendió un inmueble en el que vivía en calle Cipoletti y con ese dinero se construyó la nueva vivienda. Sin embargo, ese testimonio no alcanza para probar que la compra del 50% indiviso se hizo por parte de la Sra. Martínez con dinero propio ni de buena fe. Conforme la certificación del Registro de la Propiedad ese inmueble no pertenecía a la Sra. Martínez sino al acervo sucesorio de Felipe Ríos; aunque el carácter de viuda de la Sra. Martínez que consta en su partida de matrimonio con Carrillo autorizara a suponer que era la esposa de Felipe Ríos, nada se sabe de ello con certeza, ni siquiera cuántos otros herederos habían. Sólo es posible aceptar que tal venta se realizó en 1982 y desde entonces hasta que adquirió el 50 % indiviso pasaron muchos años con grandes alteraciones del poder adquisitivo de la moneda por lo que no es probable suponer que la Sra. Martínez haya tenido ese dinero en sus manos, sin hacer algún tipo de inversión.

También es cierto que del conjunto de la prueba rendida aparece que, prima facie, al menos, la construcción de la vivienda nueva de calle Granaderos pudo hacerse con una contribución de la Sra. Martínez cuyo monto y carácter no se puede determinar con la prueba rendida. Tal circunstancia, unida a la declarada enemistad entre los hijos del primer matrimonio de Carrillo y la Sra. Martínez hacen pensar que en realidad ambos negocios simulados no han sido planeados en un único momento y que tampoco se ha intentado perjudicar directamente a los demás herederos sino asegurar la contribución propia que la Sra. Martínez pudo haber realizado a la construcción del hogar común. Sin embargo, ello no permite hacer caer la conclusión a la que llega el fallo apelado, toda vez que, en definitiva, aún cuando así hubiera sido, lo que debía realizarse era una discusión en el sucesorio sobre la naturaleza de las mejoras que pisan sobre el inmueble y los créditos eventuales que pudieran corresponderle a la Sra. Martínez, pero ello en modo alguno puede confundirse con el otorgamiento de un acto que, en definitiva, no ha podido ser probado, ni por Martín ni por Martínez como verídico y que se ha unido a otro totalmente insincero, cual es la cesión.

La invocación de una interposición ficta de personas que exige la unidad de ideación entre los dos actos es sólo un requerimiento teórico para una figura particular de simulación. Y aún cuando en lo personal estimo que en el caso se ha llegado al mismo resultado con dos actos simulados independientes, ello no les quita su naturaleza insincera, atacable por el vicio de simulación ni resta legitimación a los herederos, por cuanto la segunda simulación fue relativa y encubrió un acto prohibido por la ley.

II. Una cuestión previa para comprender el interés ju-rídico de las partes.

Creo necesario delimitar el interés jurídico y económico de las partes en este proceso:

1. Existe un inmueble sobre el que asienta una vivienda; allí vive la recurrente Mercedes Martínez.

2. El inmueble originario (aunque no la actual construcción) era un bien ganancial del primer matrimonio (Carrillo-Gómez).

3. En la disolución del primer matrimonio por muerte de Gómez, correspondió a Carrillo el 50 % de ese inmueble.

4. Carrillo cedió a Martín su 50 %, y producidas las operaciones, esa parte indivisa se inscribió a nombre del cesionario.

5. Posteriormente, cuatro años más tarde, el cesionario vendió ese 50 % indiviso a la esposa de la segunda unión, Mercedes Martínez.

6. Si los actos son válidos, dado que en la escritura de adquisición del 50 % indiviso por parte de Mercedes Martínez los esposos Carrillo-Martínez no dejaron constancia de ninguno de los recaudos especificados en el art. 1246 del CC (vigente, con re-lectura, según la doctrina y la jurisprudencia prácticamente unánime), ese 50 % de Mercedes Martínez es un bien ganancial y, por efecto de la disolución de su matrimonio por muerte de Carrillo, entraría en la sucesión la mitad de este 50% (o sea, el 25% de la totalidad del inmueble) para ser distribuido entre los hijos de la primera unión. En cambio, si la simulación se declara, ese 50 % entra en la sucesión de Carrillo, y Mercedes Martínez recibiría su porción como una heredera más (en razón de ser un bien propio del marido) y en lugar de retener el 25 % del inmueble (a título de socia), recibiría sólo el 10 % (a título de heredera, un quinto del 50%, en razón de ser cuatro los herederos de Carrillo que han iniciado este juicio).

En ambos casos, se declaren o no simuladas las ventas, en las operaciones a practicarse en el sucesorio por la disolución de la sociedad conyugal correspondiente a la segunda unión (Carrillo/Martínez), podrán invocarse los créditos por recompensas, si se probaran.

En otras palabras, el interés económico de las partes se reduce al 15 % del valor del inmueble.

III. Los agravios del recurrente.

La recurrente sostiene que la sentencia es arbitraria por omisión de pronunciamiento sobre cuestiones decisivas y no sometimiento a normas procesales que aseguran el derecho de defensa, falta de fundamentación y omisión de prueba decisiva. Argumenta del siguiente modo:

1. Omisión de pronunciamiento y falta de ajuste de la decisión a las normas procesales que aseguran el derecho de defensa.

Las argumentaciones para no tratar la prescripción (existencia de cosa juzgada) no responden a las constancias de la causa y vulneran el derecho de defensa.

Ambos codemandados (Rodolfo Martín y Mercedes Martínez) plantearon la excepción de prescripción; Martín, como de previo y especial pronunciamiento; Martínez, para ser resuelta en la sentencia. La decisión que resolvió la excepción planteada por Rodolfo Martín como de previo y especial pronunciamiento no se ajusta al ordenamiento procesal que dispone que la excepción de prescripción debe ser resuelta siempre en la sentencia definitiva (art. 168 inc. 2 CPC). Por lo demás, al no resolver la excepción opuesta por Mercedes Martínez dejó de considerar la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal de apelaciones se limita a señalar que como hay un litis consorcio necesario, lo decidido para un demandado hace cosa juzgada para el otro, pero un litis consorcio nunca puede significar violación del derecho de defensa especialmente si, como en el caso, cada uno de los demandados ha asumido una defensa totalmente independiente.

El art. 168, 2° párrafo dispone que la sentencia debe ser resuelta en la sentencia definitiva a fin de sustanciar la prueba y luego considerarla en una nueva decisión

2. Absurdidad en la fundamentación.

La presunción que el tribunal deriva de la triangulación es totalmente ilógica y no responde a las constancias de la causa desde que: a) Como resulta del sucesorio n°: 75.535, la cesión de Carrillo a Martín, realizada en 1990, fue invocada por los propios actores en 1991 para que se adjudique a Martín el 50% del bien referido; si allí la reconocieron como real, no pueden años más tarde decir que fue simulada; (b) La compra que hizo Martínez a Martín se realizó en 1994, o sea, cuatro años después de la cesión, y cuando el bien ya estaba adjudicado e inscripto a nombre del cesionario; c) Martínez compró el bien con sus propios recursos; d) Carrillo había cedido a Martín por problemas de deudas y temor a ser embargado; e) Los actores estaban en pleno conocimiento de la situación razón por la cual lo denunciaron para que el bien se les adjudicara en la sucesión de la madre.

Por lo tanto, es absurdo presumir que Martín es un intermediario entre Carrillo y Martínez; Carrillo cedió a Martín por motivos que nada tienen que ver con la compra que luego hizo Martínez.

3. Apartamiento y omisión de prueba relevante

El tribunal ignora prueba contundente de la cual resulta que los actores fueron cómplices en la cesión inicialmente realizada por su padre a favor de Martín, lo que viola el principio de seguridad jurídica y la teoría de los actos propios. Se reitera que los actores denunciaron la cesión en la sucesión de la madre (75.535) lo que demuestra que conocían la cesión, no para luego volver a transferir a su esposa, sino para eludir la acción de los acreedores laborales. Por eso, es arbitrario presumir que esa cesión se hizo para luego transferir a la cónyuge.

En definitiva, la sentencia ignora la siguiente prueba:

Autos n°: 75.535, caratulados «Gómez de Carrillo p/Sucesión» en el que los actores denuncian la cesión. La sentencia permite a los actores volverse sobre sus propios actos; si la invocaron en el sucesorio en 1991 no pueden en el 2004 pretender que es nula.

Autos n°: 165.549 caratulados, «Carrillo López, A. p/Sucesión». En el 2003 los actores, herederos del Sr. Carrillo, se hicieron parte en el expediente y aceptaron que la cónyuge fuera designada administradora todo lo cual significa que no tuvieron objeción o reserva alguna contra la adquisición por la Sra. de Martínez del acto cuya documentación se agregó a fs. 5/7 del sucesorio.

Las testimoniales de Armiño y Ortiz que acreditan que la casa en que vivía Carrillo con su segunda esposa no es la misma que la casa en la que vivía con su primera mujer ya que en el terreno se hizo una casa nueva; testimonial de Reyes, que conocía los problemas económicos de Carrillo y sabe que la casa anterior fue demolida y se construyó una nueva casa.

Confesional de Enrique Carrillo que reconoce que se construyó otra casa.

Informe técnico del departamento de mensura, cuya fecha de visado es posterior (23/9/2004), matrícula de inscripción inmobiliaria, escritura traslativa de dominio, etc.

De toda esta prueba surge que se casó con Carrillo el 6/12/1979, que por entonces vivía en Dorrego, que en ese bien propio de ella vivió el matrimonio; que debido a problemas económicos que podían afectar el inmueble de propiedad del cónyuge, el Sr. Carrillo, éste cedió sus derechos a Martín, acto jurídico conocido por los hijos de Carrillo (hoy actores) y que luego ella compró, con bienes propios, el 50% indiviso del inmueble.

El tribunal tampoco atiende a la mala fe procesal de los actores que primero dicen que no sabían de la cesión, siendo que previamente la habían invocado en el sucesorio de la madre.

La rescisión de fs. 3/ 4 que se invoca tampoco tiene trascendencia desde que nunca se inscribió en el registro de la propiedad; por lo demás, la recurrente nunca tuvo conocimiento de tal rescisión.

IV. Algunas reglas liminares que dominan el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en la provincia.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, Rey Celestino c/Rocha), que esta Sala se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (L.S. 319-092).

En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación» y que «la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional».

Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver L.A 90-472; L.A 120-363; L.S 240-215; L.S 276-86; L.S 276-96; L.S 271-239; L.S 270-277).

En este mismo sentido, la Corte Federal declara inadmisible el recurso extra-ordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia recurrida (Ver, entre otros, 9/3/2004, JA 2004-II-797; 29/9/2005, LL 2006-A, 394, etc).

V. La aplicación de estas reglas al caso a resolver.

La aplicación de las reglas antes referidas impone el rechazo del recurso porque el recurrente incumple la carga de atacar eficazmente todos los argumentos relevantes, tanto respecto a la denunciada omisión de tratamiento de la excepción de prescripción cuanto en lo relativo a la acción de simulación. Trataré ambas situaciones separadamente en los puntos siguientes.

VI. La denunciada omisión de tratamiento de la excepción de prescripción.

1. Puntos de partida aceptados po
r la recurrente

La recurrente no discute que, en abstracto:

1.1. El caso encuadra en un supuesto: (a) de interposición de personas con acuerdo simulatorio; (b) que genera un litis consorcio necesario.

1.2. En un litis consorcio necesario creado por una simulación: (a) un litis consorte puede apelar la decisión dictada en una cuestión incidental planteada por el otro litisconsorte; (b) no es posible que la acción sea imprescriptible para uno y prescriptible para el otro.

Tampoco discute otra aseveración de la sentencia cual es que, en el caso, la excepción de prescripción interpuesta por ambos demandados se fundó en los mismos hechos y en las mismas normas.

2. La queja, en su aspecto sustancial.

En lo sustancial, la queja de la recurrente es: la existencia de un litisconsorcio no justifica la violación del derecho de defensa, y el suyo se lesionó en tanto nunca se analizó la prueba ofrecida y rendida con posterioridad a la decisión que rechazó la excepción interpuesta por el codemandado.

3. Consecuencias de los puntos de partida no atacados.

Admito que, en su momento, el trámite impreso al procedimiento pudo llevar a la recurrente a interpretar que su defensa no había sido resuelta y que sería tratada al dictar sentencia; en efecto, conforme el relato de los hechos, los actores contestaron la excepción interpuesta por el codemandado Martín, y la jueza resolvió e impuso las costas al codemandado Martín (ver I.5.).

No obstante, la invocación de la violación de su derecho de defensa (base de la procedibilidad de un recurso extraordinario de inconstitucionalidad) se diluye desde que:

(a) la recurrente no discute que ella pudo apelar esa decisión y no lo hizo, por lo que la restricción al ejercicio de sus derechos en juicio le sería imputable y, en consecuencia, el fundamento relativo al consentimiento de la decisión permanece en pie.

(b) dado que la decisión que rechazó la prescripción se fundó en que se trata de una acción imprescriptible por tener a la base una nulidad absoluta, el recurrente no explica ni yo advierto, en principio, en qué medida la valoración de la prueba que se dice omitida (el juicio sucesorio de la madre de los actores) hubiese incidido en la solución final desde que por ser la acción imprescriptible no interesa cuándo empezó a correr la acción, ni si existieron causales de interrupción o suspensión.(c) la quejosa no aclara cómo se hubiese solucionado el problema que implicaba dejar la acción como imprescriptible para el enajenante y prescriptible para la adquirente.

VII. La denunciada arbitrariedad en la decisión del fondo del asunto.

Cuestiones formales análogas se plantean respecto a la denunciada arbitrariedad sobre el fondo del asunto, tal como explico a continuación.

1. La línea argumental de la sentencia.

La sentencia de Cámara se estructura en una triple línea argumental: una relativa a la simulación de la cesión de derechos de Carrillo a Martín, otra respecto a la simulación de la venta indivisa del 50% de Martín a Martínez, y una tercera que vincula ambos negocios.

Respecto de la primera, el Tribunal de alzada apoya a la jueza de primera instancia respecto al valor de la escritura de rescisión y a una serie de presunciones que surgen, especialmente, del hecho de que Martín nunca entró en posesión del inmueble; por el contrario, el matrimonio Carrillo-Martínez siguió viviendo en el inmueble y allí realizó actos típicamente posesorios, como fueron la construcción de otro inmueble.

En cuanto a la segunda, considera no probado el origen de los fondos, desde que la actora no ha acreditado que la venta del inmueble propio en el que vivió al comienzo el matrimonio sea el que se menciona en el expedi
ente y, aunque así fuese, media una gran diferencia de tiempo entre la presunta venta y la adquisición, lo que no permite presumir que sean aquellos fondos los que se invirtieron en éste.

Para la tercera cuestión, admite que el primer acto simulado (la cesión del causante a Martín) no tuvo en miras el segundo (la venta del 50% indiviso de Martín a Martínez) sino que, probablemente, la compraventa obedeció a una suerte de reconocimiento de los aportes realizados por Martínez al patrimonio común generado durante el matrimonio; no obstante, concluye que «La invocación de una interposición ficta de personas que exige la unidad de ideación entre los dos actos es sólo un requerimiento teórico para una figura particular de simulación. Y aún cuando en lo personal estimo que en el caso se ha llegado al mismo resultado con dos actos simulados independientes, ello no les quita su naturaleza insincera, atacable por el vicio de simulación ni resta legitimación a los herederos, por cuanto la segunda simulación fue relativa y encubrió un acto prohibido por la ley». Por lo demás, deja a salvo los presuntos derechos del cónyuge a través de las recompensas que pueda acreditar en el juicio sucesorio.

2. Aspectos de la decisión recurrida no atacados por el recurrente. Sus consecuencias. Insuficiencia del resto de los agravios.

La recurrente no sigue al Tribunal en esta triple línea argumental y, quizás por eso, deja sin ataque suficiente argumentos decisivos.

2.1. Para la primera, se aferra al hecho de que los herederos consintieron la cesión del padre a Martín en el juicio sucesorio, por lo que no podían invocarla; alega, además, que ella no conocía el acto de rescisión y que nunca fue inscripto en el registro.

Admito que el primer argumento puede tener base en el art. 1047 del CC (la nulidad absoluto… puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba) y que, opuesta por la demandada la excepción de falta de legitimación activa, esa defensa no fue tratada en la sentencia de fs. 273/278.

No obstante, estrictamente, no son éstos los argumentos esgrimidos por el recurrente en este recurso extraordinario; por lo demás, aunque lo fueran, al expresar agravios, la apelante no se quejó de la omisión de tratamiento de esta excepción (falta de legitimación); sólo insistió en que los jueces debían tratar la prescripción por ella deducida; sobre el resto, se limitó a señalar que se había omitido valorar la prueba del sucesorio. Finalmente, se trata de una excepción difícilmente audible, atento a la imposibilidad de actuar de los herederos antes de la muerte de causante.

Por otro lado, no advierto la arbitraria valoración de prueba; en efecto, si algo muestra que la cesión no fue respondió a la voluntad real de las partes es la escritura pública de rescisión que denota claramente que las cosas debían permanecer como eran; para la demostración de esa voluntad, es irrelevante que la rescisión se haya inscripto o no en el registro, y haya sido o no conocida por la recurrente. De cualquier modo, la recurrente tampoco muestra la ilogicidad de haber considerado indicios serios, precisos y concordantes hechos así considerados por la jurisprudencia reiterada, tales como el pago del precio anticipado, la falta de posesión, etc.

2.2. Las argumentaciones que fundan la simulación del segundo tramo (venta de Martín a Martínez) presentan mayor déficit. Nada dice el recurrente sobre la falta de individualización de la primera venta, el tiempo transcurrido entre uno y otro, etc.

2.3. El tercer tramo de la argumentación (vinculaciones entre ambos actos) carece de toda impugnación. Se limita a decir que «es absurdo presumir que Martín es un intermediario entre Carrillo y Martínez; Carrillo cedió a Martín por motivos que nada tienen que ver con la compra que luego hizo Martínez». Como he explicado, la línea argumental del tribunal se desarrolla en otro sentido, no impugnado por el recurrente.

2.4. Este déficit argumentativo es suficiente para rechazar el recurso de inconstitucionalidad desde que los agravios no alcanzan para destruir una sentencia que, más allá de su acierto o error, permanece como acto jurisdiccional válido.

VIII. Una aclaración final.

Insisto que lo decidido en esta causa en nada altera, niega o afirma, el derecho a las recompensas que la recurrente pueda invocar en el juicio sucesorio en el que se liquida la sociedad conyugal.

IX. Conclusiones

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde rechazar el recurso deducido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

A la segunda cuestión, la Dra. Aída Kemelmajer De Carlucci dijo:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 339/345 de los autos n°: 167.175/31.390, caratulados «Carrillo Enrique A. y ots. c/ Martín, Rodolfo y otro p/ Simulación» por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Primera Circunscripción Judicial.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestión, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas ante esta instancia a la recurrente vencida. (arts. 36 y 148 CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve:

I. Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 7/20 vta y, en consecuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 339/345 de los autos n°: 167.175/31.390 caratulados «Carrillo E.A. y ots. c/ Martín, Rodolfo y otro p/ Simulación» por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Primera Circunscripción Judicial.

II. Imponer las costas a la recurrente vencida.

III. Diferir la regulación de honorarios hasta que se practiquen las de las instancias inferiores.

IV. Dar la suma de pesos sesenta y cuatro ($ 64), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el artículo 47 inc. IV C.P.C.

III. Diferir la regulación de honorarios hasta que se practiquen las de las instancias inferiores.

IV. Dar la suma de pesos sesenta y cuatro ($ 64), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el artículo 47 inc. IV C.P.C. — Aída Kemelmajer de Carlucci. — Fernando Romano. — Alejandro Pérez Hualde.