2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 15 de 1997.
El Dr. Rotman dijo:
I.1.a) El demandante (Gáspare Bona) promovió juicio sumario contra C.I.L.S.A. Cía. Industrial Lanera S.A. Financiera e Inmobiliaria para obtener la declaración de nulidad de lo decidido en ocasión de ser tratado el punto 2 del orden del día de la asamblea extraordinaria celebrada el 14/3/94. La demanda fue incoada el 26/8/94.
En cuanto interesa referir para el conocimiento de la materia implicada en esta causa, la decisión asamblearia cuya impugnación impetró la parte actora estuvo constituida por «el aumento del capital social en $ 897,89, con una prima de emisión de $ 556 por cada acción de un peso de valor nominal en acciones de un peso de valor nominal, ordinarias, al portador, de cinco votos por acción».
A estar a lo relatado en el escrito inicial, el pretensor es titular de 1094288832456 acciones de la sociedad demandada, con derecho a cinco votos y valor nominal de A 0,0000001 cada una de ellas.
Sostuvo el accionante de modo preliminar que en razón de domiciliarse en la ciudad de Turín, «resulta dificultoso enterarse de las resoluciones que se toman en la sociedad, existiendo por otra parte una tradición, no violada hasta el acto que impugna, de avisar a los accionistas extranjeros cualquier acto de significación que se encaraba en la sociedad, con anterioridad suficiente para que todos los accionistas pudieran participar en la ‘resolución a tomar’ (sic, f. 25 vta.). El demandante adujo que esta tradición se rompió en la asamblea impugnada, que se anunció tan solo en el Boletín Oficial…» (íd., f. 25 vta.).
b) De acuerdo con lo relatado por el actor en el ap. III-3 del escrito de demanda, tres accionistas concurrieron a la asamblea objeto de impugnación: a) Silvio Crespi, por sí, con 6805711167454 acciones; b) Gian Piero Sertorio, representado por Silvio Crespi, con 7552347043545 acciones; y c) Suilene Argentina S.A., representada por Álvaro Corral San Martín, con 401611626350 acciones. Dicha asamblea fue presidida por Silvio Crespi, titular del directorio de la sociedad demandada.
En el decir del accionante, «el capital social de la empresa ascendía en ese momento a la suma de $ 202,11, del que se encontraba presente el 73% en la asamblea… (de modo que) las acciones del Sr. Sertorio representaban más de la mitad de las presentes».
c) Puntualizó el actor que el aumento de capital social decidido el 14/3/94 constituyó una resolución asamblearia adoptada en violación de la ley, por efecto de que la representación asumida por el presidente del directorio con relación al accionista Sertorio infringió lo establecido por el art. 239 Ver Texto LS. (1). Precisó el accionante sobre ese particular que «siendo nula la actuación del Sr. Crespi, en su carácter de apoderado de un accionista, los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente, por lo que la resolución que se alcanzó en la asamblea carece de toda validez».
d) El accionante dijo impugnar «solamente» el aumento de capital dispuesto en la asamblea por cuanto -según precisó- «es lo único que le causa perjuicio, ya que ve licuada su participación accionaria sin que el valor de las acciones emitidas tenga una razonable relación con el valor patrimonial de la empresa, según el último balance…».
e) El demandante puso de manifiesto que «si bien ha transcurrido con exceso el plazo de tres meses fijado en el art. 251 ley 19550 Ver Texto, se trata en el caso de una nulidad absoluta, que es imprescriptible…» (sic.); y fundó dicha consideración en antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios.
2. C.I.L.S.A. Cía. Industrial Lanera S.A. Financiera e Inmobiliaria contestó la acción incoada a su respecto.
a) Desde el punto de vista fáctico, la demandada negó «que existiera una tradición de notificar a los accionistas las asambleas por otro medio que el previsto por la ley», y alegó incluso que en el tiempo en que se dio publicidad a la asamblea de referencia, ignoraba que el pretensor revestía la calidad de accionista de la sociedad demandada.
b) En lo sustancial del planteo defensivo, la accionada opuso la «caducidad» de la acción intentada, con base en que la pretensión invalidatoria del accionante había sido formulada luego de transcurrido el trimestre fijado en el art. 251 LS.
Sostuvo la defendida que aún en el supuesto de ser considerado que el plazo de impugnación regido por el art. 251 ley 19550 no resultaba aplicable frente a la invocación de una nulidad «absoluta», la acción incoada aparecía igualmente desestimable por causa de inexistir lesión al orden público derivado de la decisión cuya nulidad fue impetrada.
c) La accionada invocó jurisprudencia y doctrina en abono de su derecho, y pidió la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.
3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda promovida en estas actuaciones, con el efecto de declarar la nulidad del aumento de capital dispuesto en ocasión de ser tratado el punto 2 del orden del día de la asamblea extraordinaria celebrada el 14/3/94.
Dicho acto jurisdiccional aparece fundado básicamente en los siguientes argumentos:
a) La decisión consideró que «al concepto de orden público presente en la Ley de Sociedades Comerciales … deben acomodarse las demás disposiciones de la ley y la conducta de los particulares, razón por la cual no cabe pensar que el legislador, al establecer el plazo de caducidad dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, haya derogado el art. 1047 CC. ..». La sentencia expuso sobre ese particular tema que «en definitiva, bien se puede mediante la acción de nulidad del Código Civil obtener la declaración de nulidad absoluta de un acuerdo asambleario siempre y cuando el iniciador… demuestre interés en sentido jurídico».
b) La decisión apreció que el art. 239 LS. constituye una norma imperativa, en cuyo acatamiento está interesado el orden público, y cuya desatención provoca la nulidad absoluta del acto.
c) La decisión estimó que las incapacidades de derecho son de orden público, y que por consecuencia de ello «la realización de un acto por un incapaz de derecho da origen a una nulidad absoluta y, por lo tanto, no susceptible de confirmación».
d) La decisión concluyó en el sentido de que «en el caso, teniendo en cuenta los fundamentos de la prohibición, no se observa que la prohibición establecida por el art. 239 responda a intereses puramente privados y, por consiguiente, que la nulidad derivada del acto pueda confirmarse».
4. La sentencia de primera instancia concitó apelación de la parte demandada (recurso, f. 357). La recurrente presentó en fs. 364/371 el escrito de expresión de agravios, contestado por la parte actora en fs. 375/393.
5. La providencia de f. 394 dispuso el llamamiento de los autos para sentencia, lo cual habilita para pronunciar decisión.
II.1. La asamblea extraordinaria del 14/3/94 dispuso «el aumento del capital social en $ 897,89, con una prima de emisión de $ 556 por cada acción de un peso de valor nominal en acciones de un peso de valor nominal, ordinarias, al portador, de cinco votos por acción» (conf., edicto en fs. 11; acta, fs. 12/13). El capital social de la accionada ascendía, en el tiempo de celebración de dicha asamblea, a $ 202,11; de modo que la expresión nominal del capital social se elevó hasta $ 1100 por consecuencia de dicha decisión (acta; copia en f. 12 vta.).
El aumento del capital social fue aprobado por el voto «unánime» de accionistas cuyas acciones representaban, en su totalidad, el 73,0279% del capital social. Es de referir que concurrieron a esa asamblea Silvio Crespi, por sí, con 6805711167454 acciones, y en representación de Gian Piero Sartorio, con 7552347043545 acciones; y Álvaro Corral San Martín, en representación de Siulene Argentina S.A., con 401611629350 acciones.
2. El accionista Gáspare Bona (titular de 1094288832546 acciones) impetró la nulidad de la decisión asamblearia referida en el apartado precedente. El demandante adujo que «el presidente del directorio representó en la asamblea al accionista (Gian Piero) Sertorio, lo que está expresamente prohibido por el art. 239 ley 19550 … y que siendo nula la actuación del Sr. Crespi, en su carácter de apoderado de un accionista, los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente, por lo que la resolución que se alcanzó en la asamblea carece de toda validez».
3. De acuerdo con lo establecido por el art. 251 LS., «toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o del reglamento, puede ser impugnada de nulidad… dentro de los tres meses de clausurada la asamblea».
Desde una perspectiva cronológica, resulta incontrovertible que la pretensión invalidatoria del accionista Gáspare Bona fue incoada luego de vencido el límite establecido por el art. 251 LS. Trátase de una asamblea celebrada el 14/3/94, cuya impugnación aparece formulada el 26/8/94 (cargo, f. 30 vta.).
Es de observar que el accionante (domiciliado en la ciudad de Turín, Italia) discurrió en el escrito de demanda en el sentido de que habría constituido «tradición» de la sociedad demandada el «avisar a los accionistas extranjeros cualquier acto de significación que se encaraba en la sociedad, con anterioridad suficiente para que todos los accionistas pudieran participar en la resolución a tomar» (sic, f. 25 vta.); y alegó que dicha «tradición se rompió en la asamblea impugnada, que se anunció tan solo en el Boletín Oficial» (íd., f. 25 vta.).
No se aprecia que esa consideración fáctica haya sido oficiosa en el caso para sustentar la petición invalidatoria impetrada por el pretensor, pues el demandante no demostró en estas actuaciones la veracidad de esa aseveración.
La sola referencia vertida por el presidente del directorio de la demandada el 10/11/94 (acta; copia en f. 60), en el sentido de haber «invitado» al accionista Bona «a concurrir a todas las asambleas» nada prueba respecto de que la «tradición» alegada por el accionante haya sido abandonada en ocasión de la asamblea del 14/3/94.
Antes bien, el empleo de la locución «todas» hace inferible que en el parecer de la defendida, el accionista Bona habría sido anoticiado de la asamblea del 14/3/94 mediante el mecanismo «usual» invocado por el accionante; con lo cual permanece incólume la consideración de que la parte actora no probó la veracidad del extremo fáctico invocado, como imponía el art. 377 CPr.
4. El accionante predicó en el escrito inaugural que «si bien ha transcurrido con exceso el plazo de tres meses fijado en el art. 251 ley 19550, se trata en el caso de una nulidad absoluta, que es imprescriptible».
Desde una visión conceptual de esa materia, no parece dudoso que en aquellos supuestos en los cuales la decisión asamblearia estuviera afectada por un vicio determinante de nulidad absoluta, la impugnación de dicha decisión no ha de regirse necesariamente por el art. 251 LS. El peticionario de invalidación dispone en ese caso de la acción contemplada en el art. 1047 CC., que establece el principio de imprescriptibilidad para los casos de nulidad absoluta (entre otros, C. Nac. Com., sala B, 24/9/80, «Guillermo Kraft Ltda. v. Motormecánica S.A.», LL 1982-A-80; C. Nac. Com., sala de feria, 11/1/85, «Lucino, Jorge A. y otro v. Unión Comerciantes Cía. de Seguros», LL 1985-C-483; C. Nac. Com., sala C, 26/2/86, «Fábrica La Central de Oxígeno S.A.», RDCO 1986-291; C. Nac. Com., sala C, 10/7/90, «Paneth, Erwin v. Boris Garfunkel S.A.(2); C. Nac. Com., sala C, 19/7/96, «Calvet, Francisco v. Cittadella S.A.» ; C. Nac. Com., sala D, 13/5/91, «Cuffia, José v. La Concordia Cía. Argentina de Seguros S.A.»; C. Nac. Com., sala D, 1/3/96, «Abrecht, Pablo A. y otra v. Cacique Camping S.A.», ED 168-546; C. Nac. Com., sala E, 23/5/89, «Larocca, Domingo v. Argentina Citrus S.A.).
5. Es relevante poner de manifiesto que la parte actora esgrimió un argumento excluyente como apoyatura de la «nulidad absoluta» atribuida a la decisión asamblearia objeto de impugnación. Ese argumento o soporte de la petición invalidatoria estuvo constituido por la consideración de que el accionista Gian Piero Sertorio fue representado por un director de la sociedad en infracción al art. 239 LS., y que «siendo nula (esa) actuación… los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente…» (escrito de demanda; f. 26 vta.).
Ciertamente, ocurrió en la asamblea del 14/3/94 que el accionista Gian Piero Sertorio fue representado por el director Silvio Crespi, en infracción a lo establecido por el art. 239 LS.
Dicha regla prohibe a los directores, síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y empleados de la sociedad ser mandatarios de los accionistas.
6. Preanuncio mi parecer en el sentido de que la incapacidad de derecho originada por la circunstancia de que un director de la sociedad haya representado a un accionista en la asamblea del 14/3/94, no provoca en el caso la nulidad absoluta de la resolución asamblearia que decidió aumentar hasta el quíntuplo el capital social de la demandada.
Enseña Llambías que «en cuanto a los actos nulos o anulables en razón de la incapacidad de derecho del agente (arts. 1043 y 1045, cláusula 2ª), no es posible predecir si a ellos corresponde una nulidad absoluta o relativa. Es menester descubrir previamente si es un interés público o privado el que resguarda la sanción de nulidad» («Tratado de Derecho Civil. Parte General», t. II, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, p. 623).
En similar orden de ideas, dícese que es posible considerar como actos nulos de nulidad absoluta aquellos en los cuales «la incapacidad de derecho (es) ostensible, cuando la nulidad resguarda intereses generales o colectivos, particularmente en los casos en que está de por medio atender a la honestidad y rectitud en las funciones públicas» (Belluscio-Zannoni, «Código Civil…», t. IV, Ed. Astrea, 1988, Bs. As., p. 719).
7. Para discernir si la incapacidad de derecho originada en la prohibición impuesta por el art. 239 LS. provoca la nulidad absoluta o relativa del acto en el cual intervino el agente, creo conveniente examinar de modo preliminar la ratio de esa disposición normativa.
El antiguo art. 355 CCom. establecía que los accionistas podían hacerse representar en las asambleas por mandatarios, socios o extraños, posibilitando que el estatuto limitara el ejercicio de ese derecho, y prohibiendo a los directores ser mandatarios.
En ocasión de discurrir sobre esa regla, señalaba Fernández que «aún cuando el último apartado se refiere únicamente a los directores, conceptuamos que no pueden ser mandatarios de los accionistas en las asambleas los síndicos, por incompatibilidad entre sus funciones y las de apoderado, pues los socios pueden discutir la actuación de los síndicos, aprobarla o desaprobarla y hasta revocarles el nombramiento, así como fijarles la remuneración, y choca contra conceptos de ética y corrección que sean los mismos síndicos, actuando como mandatarios, quienes deliberen y resuelvan sobre cuestiones que les atañen. Tal la razón por la cual la ley veda ser mandatarios a los directores…» («Código de Comercio comentado», t. I, Bs. As., 1946, p. 542).
La prohibición fijada en el art. 355 CCom. fue «ampliada» por el art. 239 LS. a los síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y demás empleados de la sociedad.
Según Halperín, «la limitación (establecida en el art. 239) busca impedir que la dependencia de los mandatarios trabe el ejercicio cabal de sus funciones por la asamblea y que por esta vía se burle la prohibición de votar del art. 241» («Sociedades Anónimas», Ed. Depalma, Bs. As., 1975, p. 577). Dicha opinión es compartida por Nissen en «Ley de Sociedades Comerciales Ver Texto » (Ed. Ábaco, 1983, p. 572).
Messineo pensaba sobre ese particular («Rivista delle Societá», 1956, p. 205, referida por Halperín en «Sociedades Anónimas», Ed. Depalma, Bs. As., 1975), que «la probición se funda en la presunción legal de conflicto de intereses con el mandante, por la función de la asamblea, de control de la administración y de los administradores».
En otra visión del tema, y en ocasión de ser comentado el art. 2372 del Código Civil italiano, díjose que la prohibición representativa establecida en el art. 239 LS. «tiende a evitar que la asamblea de accionistas se convierta en una reunión de directores y síndicos, como lo ocurrido en la práctica en las pequeñas compañías» (Onetto, Claudio Andrés, «Modificaciones al régimen legal italiano de sociedad y su análisis en relación al decreto ley 19550», en RDCO 1976-46/47; Verón, «Sociedades comerciales», t. 3, Ed. Astrea, Bs. As., 1993, p. 771).
A poco que se analice el fundamento que inspira la limitación impuesta por el art. 239 Ver TextoLS., parece fatal concluir en el sentido de que la actuación representativa llevada a cabo por un director en ocasión de votar un aumento de capital social, no habilita -cuando menos en la especie- a declarar la nulidad «absoluta» de la decisión asamblearia.
a) De acuerdo con las consideraciones doctrinarias expuestas precedentemente, es de observar en primer lugar que la objetiva infracción en que se incurrió por causa de la ilegítima actuación representativa de un director, no evidencia afectación de los principios que fundaron la instauración de la prohibición.
En tanto la decisión asamblearia para cuya aprobación «contribuyó» el voto del accionista representado por un director, consistió en el aumento del capital social, no es perceptible en el caso (ni ello ha sido invocado siquiera por el pretensor), que la infracción al art. 239 LS. haya tenido por objeto soslayar la prohibición impuesta por el art. 241 LS., ni haya patentizado un conflicto de intereses entre el accionista-mandante y el director-mandatario. Tampoco es imaginable en la situación fáctica en que se desenvolvió la asamblea (de la cual se dio cuenta en el ap. II-1 de este voto), que la actuación de un director a título de mandatario de un accionista haya obstaculizado la función «genuina» confiada a ese director.
b) No advierto que en la particular situación suscitada en el caso el vicio constituido por la actuación representativa en infracción del art. 239 Ver Texto LS. haya lesionado el «orden público», en punto a provocar la «nulidad absoluta» de la decisión asamblearia de referencia.
Lo que ocurrió en el caso consistió en la violación de una norma legal imperativa; pues resulta incuestionable que la prohibición impuesta por el art. 239 Ver Texto LS. no es derogable por la voluntad de los particulares.
Pero la desatención de una regla «imperativa» no implica mecánicamente lesión del orden público.
Bien señala Manóvil (en criterio que comparto) que «las normas de orden público no deben ser confundidas con las normas imperativas. Aquéllas son las que inspiran el mantenimiento de la organización social, la moral, las buenas costumbres y las instituciones fundamentales del derecho privado… Por lo tanto, debe entenderse que sólo la violación de esa clase de normas produce una nulidad que tiene carácter de absoluta y que queda exceptuada del régimen del art. 251… La legislación societaria, al lado de disposiciones que hacen al interés general… contiene numerosas normas imperativas que, aunque conllevan su inderogabilidad convencional ya sea en el contrato social, los estatutos o por medio de resoluciones sociales (vgr., disposiciones en materia de quórum…) y hasta puede decirse que son de la esencia del ordenamiento societario, no afectan, sin embargo, el orden público. Cuando el contrato social, el estatuto o una resolución social intentaran derogarlas, tal disposición será nula por ser contraria a una ley imperativa. Pero la inderogabilidad no tiende a la satisfacción de un interés general, sino a la protección de los derechos individuales que están comprometidos en cada paso» («El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la Ley de SociedadesVer Texto …», ED 168-545).
Creo yo que en el caso la infracción de la prohibición impuesta por el art. 239 Ver TextoLS. no produjo afectación del «orden público», puesto que no es posible suponer que lo actuado por el mandatario en infracción a esa regla haya conspirado contra «el mantenimiento de la organización social, la moral o las buenas costumbres».
8. Sabido es que la ausencia de quórum originada por la ilegitimidad de los votos que fueran decisivos para la adopción de una resolución asamblearia hace nula dicha decisión.
Dicha nulidad, en el decir de autorizada doctrina, «será absoluta o relativa según la naturaleza de los vicios» que la hayan provocado (Zaldívar, «Cuadernos de Derecho Societario», vol. III, Ed. Abeledo-Perrot, 1980, p. 486).
El vicio invalidante de la decisión sub examine ha estado constituido por la incapacidad de derecho del mandatario derivada de la violación del art. 239 Ver Texto LS., según se ha referido.
La incurrencia en ese vicio no lesionó en el caso el «orden público», ni resultó siquiera perceptible que haya mediado violación de lo que constituyó la ratio inspiradora de la prohibición establecida en el art. 239 LS., según ha sido igualmente referido.
En esa situación, creo que no existe apoyatura para considerar que la decisión asamblearia ha sido nula de «nulidad absoluta», pues la naturaleza del vicio invalidante y los efectos irrogados por la incurrencia en ese vicio no entrañan afectación de la noción del «orden público», de acuerdo con las pautas exegéticas propuestas en este voto.
9. El demandante precisó en el escrito inaugural que «impugna solamente el aumento del capital, porque es lo único que le causa perjuicio, ya que ve licuada su participación accionaria sin que el valor de las acciones emitidas tenga una razonable relación con el valor patrimonial de la empresa» (sic, f. 26 vta.).
La invocación del accionante en el sentido de haber padecido detrimento patrimonial por el motivo antes referido constituye (por cierto que para el supuesto de comprobación de los extremos esgrimidos) un caso de nulidad «relativa» del acto, en tanto lo afectado sería en esa hipótesis el interés particular del socio (entre otros, C. Nac. Com., sala E, 23/5/89, «Larocca, Domingo A. v. Argentina Citrus S.A.»).
Parece conveniente referir que esa consideración de orden conceptual no contradice la doctrina sentada por esta sala in re «Abrecht, Pablo A. y otra v. Cacique Camping S.A.», del 1/3/96 (ED 168-544).
La pretensión invalidatoria estimada en el marco de la causa «Abrecht» derivó de la comprobación de haber mediado un «acto fraudulento orientado con sorpresa de los dos accionistas pretensores a reducir la medida de participación societaria de esos mediante el aumento del capital social de la sociedad», habiendo sido comprobado en esa causa notables y singulares contingencias fácticas que inspiraron la declaración de ser nula de nulidad absoluta la decisión asamblearia objeto de impugnación.
Diversamente de lo ocurrido allí, la pretensión nulificatoria deducida en este pleito fue fundada básicamente en que la actuación representativa del presidente del directorio desatendió la prohibición impuesta por el art. 239 LS., y que «siendo nula (esa) actuación… los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente, por lo que la resolución… carece de toda validez» (sic, f. 26 vta.).
Obsérvese que en el escrito de demanda (actuación en la cual procede enunciar «los hechos en que se funde, explicados claramente», según art. 330 inc. 4 CPr.), el accionante se limitó a identificar el perjuicio de que se habría seguido por consecuencia de la decisión asamblearia cuya nulidad fue impetrada, sin exponer circunstancias fácticas conducentes cuya hipotética comprobación habría autorizado acaso a ponderar la procedencia de una declaración de nuildad «absoluta» de la decisión asamblearia.
10. Concluyo pues en el sentido de que el vicio en que se incurrió en la asamblea del 14/3/94 no provocó la nulidad «absoluta» de la decisión impugnada: con lo cual dicho vicio aparece purgado por efecto de que el impugnante no ejerció la acción invalidatoria en el término fijado a ese respecto por el art. 239 LS.
Por ende, proponer la revocación de la sentencia de primera instancia constituirá corolario inexorable de las consideraciones formuladas en el marco de este voto.
III. En mérito de los antecedentes expuestos, propongo al acuerdo revocar la sentencia de 1ª instancia de fs. 342/356, con el efecto de rechazar la acción incoada en los presentes obrados. Propongo que las costas devengadas en ambas instancias sean impuestas a la parte actora, por aplicación de concepto general del vencimiento procesal establecido en el art. 68 CPr., para cuyo apartamiento no aprecio mérito en el caso. Nada más.
El Dr. Cuartero adhirió al voto que antecede.
El Dr. Alberti dijo:
1. Deploro haber demorado en algo la celebración de este acuerdo por consecuencia de mi pausada reflexión sobre el presente pleito.
Encontré en esta causa alguna dificultad para formar mi juicio.
De seguido expondré muy sintéticamente cual fue esa dificultad.
2. La sentencia de 1ª instancia, propuesta a revisión por impugnación de la defensa, halló que en cierta asamblea de la sociedad demandada se había incurrido en la representación de accionistas por directores, representación prohibida en el art. 239 LS. La corrección del cómputo del quórum, practicada con exclusión ideal de la participación en la asamblea del representado cuyo representante estaría inhabilitado para ejercer ese cometido, indicaría entonces que la reunión careció del quórum requerido en derecho.
Por incurrir ese ejercicio de representación en infracción de la ley, y al par provocar una segunda infracción, consistente en la adopción de decisión por número de asambleistas insuficiente para hacer tal, concluyóse que el vicio del acto producido merced a esa infracción ha de ser calificado como un supuesto de la nulidad absoluta y manifiesta descripta en el art. 1047 CC. De ello derivóse que el término de impugnación judicial del acto viciado escaparía al límite temporal indicado en el párrafo final del art. 251 LS.; para sujetarse -en cambio- al plazo de prescripción del Código Civil que la sentencia no mencionó pero sería obviamente el indicado por el art. 4030 del cuerpo citado en último término.
La conclusión de mi reflexión sobre la causa me indica que la dificultad advertida antes derivaba de encerrarse demasiados aspectos dentro de ese denso desarrollo jurisdiccional, muy apretadamente resumido en el párrafo anterior. Cada uno de esos aspectos constituye una consecuencia del presupuesto precedente, y a la vez actúa argumentalmente como un presupuesto de los restantes elementos del discurso.
3. Me explico analíticamente:
(i) Considero adecuada la hipótesis de que pueda incurrirse, aun bajo (o dentro de) la estructura de la relación societaria, en agravio del orden público cuya comisión configure un vicio sancionado con la invalidez absoluta y manifiesta del acto afectado por ese vicio.
(ii) Pero la convicción de ser adecuada esa hipótesis (la posibilidad de incurrirse en actos contrarios al orden público dentro de la actividad societaria), no importa sostener que todo vicio cometido en el curso de una deliberación societaria constituya afectación del orden público.
(iii) De modo que también ha de ser aceptada la hipótesis de que pudiera haberse producido en deliberaciones societarias un vicio causado por infracción de alguna ley, que siendo sancionable con la invalidación del acto continente o resultante de tal vicio, no alcanzase gravedad de tanta extensión que pudiera aseverarse que esté afectado el impreciso instituto del orden público.
La consecuencia de ese parecer reside en mi convicción de que aún la infracción de la ley ocasiona, a la deliberación societaria, un vicio susceptible de resultar purgado muchas veces por ausencia de impugnación en el trimestre corriente desde la clausura de la asamblea; como prescriben coordinadamente la primera y la última líneas del art. 251 LS.
De modo que para hacer audible la demanda judicial de invalidación de deliberación de sociedad anónima, cuando fuere invocada después del plazo del art. 251 LS., no basta invocar una violación de la ley y calificar el vicio consecuente con ello como contrario al orden público; pues la Ley de Sociedades Comerciales concibe vicios consistentes en infracción de la ley que quedan sujetos a la carga del afectado de impugnar el acto resultante dentro del trimestre previsto en el art. 251 de esa ley.
Para estimar una pretensión de invalidación de deliberación societaria, cuando fuere incoada después de ese trimestre mencionado poco antes, el tribunal ha de estar en posibilidad de identificar inequívocamente como bien tutelado por el orden público aquello afectado por el presunto vicio; de modo que la protección judicial del bien afectado de ese modo pueda ser instada dentro del más prolongado lapso de prescripción de la acción de invalidación previsto en el Código Civil, art. 4030.
Dicho lo mismo de otro modo, sostengo que la calificación del vicio de una deliberación societaria como gravoso para el orden público ha de constituir un aspecto autónomo y sostenible separadamente en la consideración del caso. El establecimiento primario de ese aspecto habilitará al tribunal posteriormente – dentro del orden lógico del examen de los hechos, cuya exposición en la sentencia es simultánea pero resulta expuesta ordenada y separadamente- para exonerar al pretensor de la carga de haber incoado la pretensión invalidatoria dentro del trimestre previsto en el art. 251 LS.
4. Fijados esos aspectos metodológicos, coincido en que el efecto del abuso contrario al art. 239 LS., de la capacidad general de derecho para ejercer representación (cuyo abuso consistió en ejercer esa representación contra una norma del derecho de las sociedades comerciales), no configuró un vicio de orden público. El orden público de la Nación Argentina es algo más restringido, y más trascendente, que la extensión con que en particular fuere ejercida la aptitud civil de representar a otro cuando tal representación sea desarrollada en una asamblea societaria.
Por ello, adhiero en este punto a la conclusión de que ejercer la acción invalidatoria dentro del término del art. 251 LS., constituyó una conditio iuris de audibilidad de la demanda (o de admisibilidad, como también se dice; aunque prefiero reservar la palabra «admisibilidad» para el examen de los recaudos de forma ordenatorios, y utilizar la voz «audibilidad» para identificar las llamadas formas decisorias necesarias para demandar idóneamente).
5. La causa en estudio presenta, empero, una circunstancia que incide sobre la conclusión que pude establecer en los parágrafos anteriores de este voto (conclusión que estimo en sí misma adecuada dentro del límite en que fue formulado el desarrollo que concluyó en ella).
Esa circunstancia reside en que la parte actora invoca extremos de hecho que exceden de la identificación del vicio como un defecto de representación y consecuentemente de constitución del quórum, haciéndolo para sostener la solución invalidatoria adoptada en la sentencia de primera instancia, cuando contesta aquélla la expresión de agravios formulada por la defensa.
La parte actora resulta decir, con otras palabras, que aquello que hasta ahora parecía constituir el aparente vicio (una violación del límite del derecho societario al ejercicio de la representación, incidente sobre el cómputo del quórum) constituyó sólo un elemento o sólo una parte de un artificioso proceder, vicioso en su conjunto por perseguir mañosamente (id est: maliciosamente) el objetivo de reducir a medida insignificante la cuota o proporción de participación en el capital societario perteneciente, antes de ejecutarse una elevación del capital, al accionista demandante.
Esa construcción de la contestación de la expresión de agravios de la defensa resulta particularmente perceptible en la f. 389 vta., por ejemplo.
Es claro que dentro de esa contextura argumental, el vicio no consistiría ya en una infracción de reglas legales relativa al ejercicio de la representación en las asambleas de sociedad anónima y sobre la formación del quórum necesario para adoptar decisiones (cuestiones estas ajenas al orden público, en mi parecer coincidente con el de mis colegas de este acuerdo); sino que ese vicio consistiría en una sustracción patrimonial cometida mediante artificios entre los cuales se contaría el abuso del ejercicio de la representación y el defecto de constitución del quórum en la asamblea.
6. Ahora bien: el límite temporal de la acción de nulidad de la decisión de la asamblea establecido en el art. 251 LS. no resulta excusable con base en la sola atribución de defecto gravoso para el orden público, al vicio de que adolecería esa deliberación.
La invocación y la prueba de haberse procedido con afectación del orden público constituyen, desde el punto de vista de la disciplina procesal de la controversia, cargas de satisfacción simultánea con la argumentación tendiente a ser excusado de una más temprana deducción de la demanda; pero aquellos aspectos se erigen en la sentencia, en un prius o antecedente sine qua non de la excusación de la deducción de la demanda después del trimestre indicado por el art. 251 LS. Por ello me animo a sostener que el tribunal no está autorizado para dispensar a un actor de la carga de demandar la invalidación de la asamblea dentro del trimestre ulterior a la clausura de esa asamblea, sino cuando el actor proveyese la afirmación y la demostración inequívocas de haber ocurrido una conducta gravosa para el orden público; siendo esta afectación el presupuesto de audibilidad de una pretensión que carente de ese sustento sería tardía conforme con el derecho de las sociedades comerciales.
Traslado esa valoración de derecho a la causa presente:
Contamos (indiscutidamente en este aspecto) con evidencia de que medió defecto de representación que incidió en la formación del quórum en la asamblea de la sociedad demandada donde fue decidida una elevación del capital.
Pero no poseen igual evidencia los elementos indicativos del invocado artificio mañoso orientado a disolver virtualmente la participación societaria del actor mediante la reducción de ella a un porcentaje insignificante (lo cual importaría defraudación del valor económico implícito en ser esa participación de la medida originaria antes de la reducción derivada de no haber concurrido el actor con aporte para la elevación del capital). Estos otros elementos -constitutivos de un gravamen más extenso y de mayor relevancia que la infracción de la regla sobre ejercicio de representación en asamblea de sociedad anónima-, permanecen procesalmente en la situación de indicios aislados o de interpretaciones posibles pero no demostradas mediante evidencia directa y material.
Esa es particularmente la situación de la omisión de información al accionista demandante, sobre la convocatoria para la asamblea. El actor invoca (con diferentes palabras) que fue imperativo haberlo convocado de modo directo, porque ello se había constituido en práctica de la sociedad de la cual se trata; y para dar sentido al dicho agrega que la omisión de ese aviso directo con relación a la asamblea de la cual se trata configuró el medio del fraude. Es de admitir, por hipótesis, que la dicotomía de esas conductas constituiría grave indicio de fraude; pero esta es una apreciación puramente retórica para ordenar mi exposición.
Lo cierto en el caso es que, para probar aquella práctica de las convocatorias dirigidas directamente a él, dispone el actor de la versión proferida por el presidente del directorio, en el curso de otra asamblea, donde mencionó que el actor había sido invitado a todas las asambleas. El tribunal no está autorizado en derecho para dividir esa exposición, adoptando de ella un aspecto (la relación de haber sido invitado el actor de modo directo para concurrir a las asambleas de la sociedad de la cual se trata), y desechando a la vez el segundo aspecto implicado en esa relación, que consiste en que el actor habría sido también anoticiado de la celebración de la asamblea objeto de la impugnación.
Por ser ésa la valoración de justicia de lo referido últimamente, concluyo que el tribunal de esta causa no está autorizado para dispensar al actor de la carga de haber demandado tempestivamente la corrección en justicia del vicio concretamente invocado (defecto de ejercicio de representación), pues el consistir los vicios atribuidos a la asamblea en infracciones de los arts. 239 y 243 LS., impuso accionar en el término del art. 251 de ese mismo sistema.
Sujeta a la opinabilidad parcial de que adolece toda fórmula sintética y de generalización, comentaría yo que los vicios gravosos para el sistema positivo de las sociedades han de ser saneados dentro del mecanismo societario previsto en dicho sistema; el subsumir la controversia en soluciones de orden público ha de ser reservado para supuestos en los cuales el mecanismo societario hubiera servido inequívocamente como medio instrumental de conductas y de fines trascendentes (o exorbitantes) a la sociedad de la cual se tratara.
Con esta consideración, adhiero a la conclusión propuesta en la ponencia.
7. Agrego tan solo que hubiera yo propuesto una exoneración recíproca de las costas en esta causa, cualquiera hubiera sido su resultado en derecho y dada la cierta equivocidad de ese resultado; pero es éste un aspecto no relevante para la ciencia del derecho sobre el cual no cabe insistir más allá de esta propuesta.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve:
a) revocar la sentencia de fs. 342/356, con el efecto de rechazar la acción incoada en los presentes obrados, b) imponer a la parte actora las costas devengadas en ambas instancias (art. 68 CPr. ) y c) diferir la regulación de honorarios hasta ser fijados los de 1ª instancia.- Carlos M. Rotman.- Felipe M. Cuartero.- Edgardo M. Alberti.
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