Buenos Aires, 3 de marzo de 2009.

Y vistos:
1. Apeló la peticionante de las medidas precautorias la decisión de fs. 486/489, por la cual la juez de primera instancia denegó lo solicitado en el escrito de demanda.
La actora promovió una acción tendiente a obtener la declaración de nulidad de una reunión de socios, la remoción de dos gerentes de la sociedad demandada y una indemnización de daños y perjuicios. Invocó su condición de socia de Rago Tours S.R.L. y la existencia de un conflicto entre ella y sus dos consocios, titulares éstos, en conjunto, de la mayor parte de las cuotas sociales.
En términos generales, puede decirse que, en el marco del conflicto narrado en la demanda, la socia actora habría sido gradualmente excluida de la toma de decisiones societarias.
Las medidas cautelares por ella solicitadas fueron: el secuestro de libros de comercio y documentación contable, la suspensión de una serie de decisiones adoptadas en la reunión de socios del 21.8.08, la designación de un interventor (v. fs. 467/471).
2. La juez de primera instancia consideró que no estaban dados los presupuestos de hecho que justificaran la admisión de las medidas solicitadas. Con respecto a la primera de ellas, destacó que se trata de una medida que debe adoptarse con extrema mesura, máxime si se tiene en cuenta que la propia actora pidió simultáneamente la designación de un interventor. En cuanto a la suspensión de decisiones, relativizó la utilidad procesal de adoptarlas y la inexistencia de prueba de motivos graves que aconsejen tal proceder. Y en lo relativo a la solicitud de intervención, la desestimó destacando que la demandante antes de su renuncia había sido también gerente dado que la administración se hallaba a cargo indistintamente de los tres socios, también gerentes.

3. Los fundamentos del recurso obran en fs. 494/500. La actora insistió en su memorial en torno de los extremos alegados en la instancia originaria. Destacó que los gerentes codemandados nunca pusieron a su disposición documentación respaldatoria de los estados contables y que la
compulsa de dicha documentación demostraría un desvío de fondos mediante la emisión de notas de crédito que instrumentaban «bajas» de ingresos. Se refirió también a que los demandados habrían «manejado discrecionalmente» los fondos societarios. En cuanto a1 pedido de secuestro de documentación, acotó su reclamo al período 2003/2007, y, en forma subsidiaria a la intervención, pidió la designación de un veedor para que inspeccione la documentación.

4. Considera al Tribunal que la juez de primera instancia trató adecuadamente los distintos pedidos de la demandante que, en general, no se advierten como demostrativos de un grave e inminente peligro q justifique la adopción de las medidas solicitadas, al menos con el alcance pretendido.
No obstante, un examen liminar de la cuestión planteada en el escrito de demanda, traduce la posible existencia de un conflicto en el seno de la sociedad, de lo cual serían indicios los hechos de que dan cuenta las actas notariales obrantes en copia a fs. 10/11 y 21/22, por las cuales se dejó constancia del retiro por parte de la aquí demandante de información archivada en computadoras, operación que, en la ocasión descripta en la segunda de las actas mencionadas, culminó con la presencia policial en el lugar en donde se desarrollaba aquélla. Las diferencias de votos exteriorizadas en la reunión de socios del 21.8.08 son también reveladores de agudas discrepancias en el seno de la sociedad (v. copias de fs. 36/48).
En el contexto del aparente conflicto por el que atraviesa la sociedad, la imputación a los gerentes codemandados radicó en lo que habría constituido un desvo de fondos y un manejo arbitrario del ente, excluyendo a la socia actora (minoritaria) de participación real en el gerenciamiento y distribución de utilidades y negándole información, dicho todo esto con la provisoriedad que exige un examen precautorio, que no causa estado.

Buenos Aires, 3 de marzo de 2009.

Y vistos:
1. Apeló la peticionante de las medidas precautorias la decisión de fs. 486/489, por la cual la juez de primera instancia denegó lo solicitado en el escrito de demanda.
La actora promovió una acción tendiente a obtener la declaración de nulidad de una reunión de socios, la remoción de dos gerentes de la sociedad demandada y una indemnización de daños y perjuicios. Invocó su condición de socia de Rago Tours S.R.L. y la existencia de un conflicto entre ella y sus dos consocios, titulares éstos, en conjunto, de la mayor parte de las cuotas sociales.
En términos generales, puede decirse que, en el marco del conflicto narrado en la demanda, la socia actora habría sido gradualmente excluida de la toma de decisiones societarias.
Las medidas cautelares por ella solicitadas fueron: el secuestro de libros de comercio y documentación contable, la suspensión de una serie de decisiones adoptadas en la reunión de socios del 21.8.08, la designación de un interventor (v. fs. 467/471).
2. La juez de primera instancia consideró que no estaban dados los presupuestos de hecho que justificaran la admisión de las medidas solicitadas. Con respecto a la primera de ellas, destacó que se trata de una medida que debe adoptarse con extrema mesura, máxime si se tiene en cuenta que la propia actora pidió simultáneamente la designación de un interventor. En cuanto a la suspensión de decisiones, relativizó la utilidad procesal de adoptarlas y la inexistencia de prueba de motivos graves que aconsejen tal proceder. Y en lo relativo a la solicitud de intervención, la desestimó destacando que la demandante antes de su renuncia había sido también gerente dado que la administración se hallaba a cargo indistintamente de los tres socios, también gerentes.

3. Los fundamentos del recurso obran en fs. 494/500. La actora insistió en su memorial en torno de los extremos alegados en la instancia originaria. Destacó que los gerentes codemandados nunca pusieron a su disposición documentación respaldatoria de los estados contables y que la
compulsa de dicha documentación demostraría un desvío de fondos mediante la emisión de notas de crédito que instrumentaban «bajas» de ingresos. Se refirió también a que los demandados habrían «manejado discrecionalmente» los fondos societarios. En cuanto a1 pedido de secuestro de documentación, acotó su reclamo al período 2003/2007, y, en forma subsidiaria a la intervención, pidió la designación de un veedor para que inspeccione la documentación.

4. Considera al Tribunal que la juez de primera instancia trató adecuadamente los distintos pedidos de la demandante que, en general, no se advierten como demostrativos de un grave e inminente peligro q justifique la adopción de las medidas solicitadas, al menos con el alcance pretendido.
No obstante, un examen liminar de la cuestión planteada en el escrito de demanda, traduce la posible existencia de un conflicto en el seno de la sociedad, de lo cual serían indicios los hechos de que dan cuenta las actas notariales obrantes en copia a fs. 10/11 y 21/22, por las cuales se dejó constancia del retiro por parte de la aquí demandante de información archivada en computadoras, operación que, en la ocasión descripta en la segunda de las actas mencionadas, culminó con la presencia policial en el lugar en donde se desarrollaba aquélla. Las diferencias de votos exteriorizadas en la reunión de socios del 21.8.08 son también reveladores de agudas discrepancias en el seno de la sociedad (v. copias de fs. 36/48).
En el contexto del aparente conflicto por el que atraviesa la sociedad, la imputación a los gerentes codemandados radicó en lo que habría constituido un desvo de fondos y un manejo arbitrario del ente, excluyendo a la socia actora (minoritaria) de participación real en el gerenciamiento y distribución de utilidades y negándole información, dicho todo esto con la provisoriedad que exige un examen precautorio, que no causa estado.

SOCIEDADES. Personalidad jurídica. Demanda dirigida contra la sociedad por servicios deficientes prestados a la actora. Demanda contra los socios. Improcedencia. Daño a la imagen de la sociedad. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Responsabilidad de los socios. Improcedencia de demandar a los mismos por deudas de la sociedad.

1. Debe rechazarse la demanda promovida contra los socios de la sociedad de responsabilidad comdenadada, cuando se ha demostrado acabadamente que los codemandados simplemente son integrantes de dicha sociedad y que actuaron, tanto en la concertación del negocio como en su ejecución, en ese carácter de miembros de dicha sociedad.
2. Es contrario al régimen legal vigente condenar a los socios de una sociedad de responsabilidad limitada por los daños y perjuicios ocasionados al actor por dicha sociedad, invocando su participación ostensible en los servicios contratados, cuando fue exclusivamente dicha sociedad la que fue contratada por el demandante a los fines de prestar un servicio de catering para un determinado evento, que produjo la intoxicación de varios de los asistentes al mismo.
3. Conforme los arts. 1 y 2 de la ley 19.550, y los arts. 33 a 39 del Código Civil, la sociedad es un sujeto de derecho diferenciado y distinto de los socios que la componen. Es obvio que siempre son individuos – personas de existencia visible – quienes pueden exteriorizar las conductas que, en virtud de las normas estatutarias y legales, se imputarán a la sociedad; como suele decirse: los actos de la sociedad no son más que la expresión de voluntad de las personas físicas que la componen. Sin embargo, tal circunstancia por sí sola no obliga personalmente a los socios por las consecuencias de ese obrar atribuido a la persona jurídica, si de la ley -por el régimen aplicable al tipo societario de que se trata- o del título constitutivo de la obligación, no se obligaron ellos en forma personal, ni tampoco se ha invocado ni acreditado en autos un supuesto de abuso de la personalidad societaria en los términos del art. 54 in fine de la ley de sociedades.
4. No puede entonces el actor pretender que contrató con los demandados a título «personal» cuando abonó por sus servicios a la sociedad de responsabilidad limitada de la cual aquellos formaban parte.
5. Carece de virtualidad el hecho de que los apellidos de los socios aparezcan en la documentación (facturas, etc) como el «nombre comercial» de la sociedad que resultó responsable por los daños y perjuicios ocasionados al actor, puesto que el art. 164 de la ley 19550 establece que la denominación de la sociedad puede estar integrada por el nombre de una o más personas individuales, y tal circunstancia no las hace responsables por los actos que la sociedad celebre.
6. La ley 24240 de defensa del consumidor no puede invocarse para alterar el régimen societario, cuando no se discute que la sociedad proveedora del servicio gastronómico debe responder ante el actor, por los daños causados a terceros por el mal estado de la comida y la cuestión debatida atañe más bien a la medida en que los socios se hallan alcanzados por las obligaciones que pesan sobre la sociedad, tema regido por la ley de sociedades y, en su caso, por las condiciones del título constitutivo de las obligaciones de que se trata.
7. Frente a un incumplimiento contractual, la responsabilidad de la demandada queda limitada, como principio, a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520 del Código Civil ), sin que sean resarcibles las consecuencias mediatas ni las casuales, salvo el supuesto del art. 521 del código citado.
8. Debe resarcirse el perjuicio al prestigio que padeció una asociación civil de reconocido prestigio en materia notarial, frente a todo el conjunto de escribanos, por la intoxicación sufrida por varios de ellos como consecuencia del mas estado de la comida suministrada por la demandada, máxime teniendo en cuenta el carácter internacional que tienen este tipo de congresos. Un incumplimiento de estas características genera rumores en el ámbito en el cual actúa la asociación, lo que ya de por sí encierra un perjuicio. Por lo tanto, en la medida del descrédito o desprestigio ocasionado por la intoxicación, cabe conferir este resarcimiento no como daño moral sino como daño a la imagen.

Fallo completo:

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por «CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO C/ PAUCY SRL Y OTROS s/ORDINARIO» (expte. nº 10348/2005), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Ojea Quintana, Caviglione Fraga.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1757/1781?

El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:

I.- Ambas partes apelaron la sentencia de fs. 1757/1781 que hizo lugar parcialmente a la acción promovida por el Consejo Federal del Notariado Argentino contra Paucy SRL y extendió la condena a la citada en garantía HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual. La sentencia, asimismo, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados José Manuel Saravia y Alberto de Carabassa.

II.- Al demandar, el Consejo Federal del Notariado Argentino relató que dentro de las actividades académicas, científicas y culturales que realiza, se había encargado de la organización de las XI Jornadas Notariales Iberoamericanas celebradas en marzo de 2004. Señaló que había contratado el servicio de catering con los demandados debido a su trayectoria. Manifestó que, tal como estaba previsto, el día 11.3.04 se había provisto el almuerzo para casi 300 personas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Pasadas las primeras horas de la tarde, varios asistentes habrían sufrido descompostura, debiendo ser asistidos por médicos de la obra social de los notarios y algunos debieron ser internados. Sostuvo que los exámenes médicos habían demostrado que se trataría de una intoxicación masiva producida por la bacteria salmonella, la que se encontraba en la comida proporcionada por los demandados. Describió los daños que tal intoxicación le habían provocado en el posterior desarrollo de la jornada y solicitó una indemnización comprensiva de: a) las sumas abonadas a los demandados, por $25.816,15; b) reintegros por servicios no utilizados, médicos, traslados, hotelería y solicitada periodística, por la suma de $165.156,18; c) pérdida de ingresos por la reducción en el volumen de jornadas, por $75.000; d) reintegros de aranceles e inscripciones a aproximadamente 200 inscriptos, $120.000; y e) «daño moral», por $ 100.000. Solicitó la citación en garantía de HSBC La Buenos Aires Seguros SA.

III.- Saravia y Carabassa, quienes habían sido demandados a título personal, opusieron la excepción de falta de legitimación pasiva, sosteniendo que la actora había contratado con la sociedad de la cual eran socios, pero no en forma personal con ellos.

Paucy S.R.L. contestó demanda y solicitó el rechazo de la acción. Reconoció la relación invocada por la accionante, pero negó responsabilidad alguna por la comida en mal estado. Realizó una descripción del origen y trayectoria de la sociedad en el rubro de servicios de catering, destacando que los productos que utilizaban eran adquiridos a proveedores de primera línea, y destacó que los alimentos habían sido cocinados correctamente. Por otro lado, sostuvo que la actora no había acompañado ningún informe médico o de laboratorio, que diera cuenta de lo sucedido, puesto que el único informe est
aría en la causa penal y daría cuenta de la escasa cantidad de afectados y la poca gravedad de la afección. Cuestionó cada uno de los rubros reclamados.

HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. solicitó también el rechazo de la demanda.Reconoció haber emitido a favor de Pau Cy SRL una póliza por la suma de $250.000, con un deducible a cargo del asegurado equivalente al 10% del siniestro, con un mínimo del 1% de la suma asegurada y un máximo de 3% por evento. Opuso defensa de falta de cobertura afirmando que estaba expresamente pactada la exclusión de la cobertura en los supuestos en que la responsabilidad del asegurado resultara de una obligación contractual. Manifestó que el excesivo reclamo de la actora le había impedido llegar a un acuerdo.

IV.- El a quo hizo lugar parcialmente a la demanda y admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Saravia y Carabassa. En cuanto a la legitimación de estos últimos, sostuvo que actuaron en nombre de la sociedad, puesto que si bien de los presupuestos y facturas acompañados por la actora surge el nombre comercial de «Saravia & Carabassa Catering», a renglón seguido aparece la leyenda «de Paucy SRL». A su vez, resalta que los cheques fueron emitidos a la orden de esta última compañía. En lo que se refiere al fondo de la cuestión, concluyó, de acuerdo con los informes obrantes en la causa penal, que la demandada había incumplido el deber de seguridad que tienen los prestadores gastronómicos de suministrar productos inocuos o no dañinos. En cuanto a los rubros indemnizatorios hizo lugar a la restitución de lo abonado por el servicio de catering, es decir, la suma de $ 28.816,15, y al reintegro de lo abonado a la obra social por los servicios prestados a los damnificados, lo que ascendía a la suma de $16.159,33. También ordenó el reembolso de los gastos irrogados por la publicación periodística de una carta solicitada, por $ 7.086, 99. Fijó una suma por «daño moral» de $50.000. Los restantes rubros fueron desestimados.

V.- Apelaron la parte actora, Pau Cy S.R.L. y HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.La actora cuestiona el rechazo de la demanda contra Saravia y Carabassa, reiterando que habrían contratado en nombre propio. Cita como prueba los presupuestos otorgados por los codemandados y algunos testimonios, destacando que conforme surge de la causa penal ellos eran los únicos integrantes de la sociedad prestadora del servicio. En cuanto a la mención que hace el a quo en el sentido que las leyendas en los documentos de los nombres de dichas personas sólo era un nombre comercial, la apelante sostiene que la inserción de sus apellidos hace pensar a cualquier contratante de buena fe que serían personalmente responsables por el servicio prestado. Concluye destacando que la demanda fue dirigida contra aquéllos, no en su calidad de socios, sino como responsables directos. También funda esa responsabilidad en la ley de defensa del consumidor, en cuanto responsabiliza a todos los que intervinieron en la cadena de producción que le causó el daño al consumidor. Por otro lado, cuestiona el rechazo de la indemnización de los gastos de organización de la jornada, resaltando que la intoxicación provocó una escasa concurrencia a los eventos que ya estaban pagos, como ser el espectáculo musical, la visita a una estancia y la cena de gala en el Hotel Alvear, sin desatender la circunstancia de que se desarticularon comisiones, hubo oradores que no pudieron hablar y hasta se alteró el ánimo de los concurrentes que no sufrieron daño alguno. Reitera que todos estos daños son consecuencia del incumplimiento de los demandados y deben ser resarcidos. También cuestiona el rechazo de su reclamo por devolución de inscripciones, destacando que algunos no pagaron el total y luego de los acontecimientos no se pudo reclamar las sumas no abonadas. Criticó el escaso monto en concepto de daño moral y la distribución de las costas.

Paucy SRL se queja de los rubros de condena. En primer lugar cuestiona la restitución de la suma pagada por sus servicios, destacando que el servicio fue efectivamente prestado, y su contraprestación es independiente del deber de seguridad aparentemente incumplido. Critica también la admisión de una suma correspondiente a la solicitada en el diario La Nación, porque afirma que el reconocimiento sobre este rubro al que aludió el a quo, se debió a la circunstancia objetiva de que la publicación se realizó, mas no a su procedencia, puesto que carecería de relación causal con el evento dañoso. Por último, cuestiona el daño moral, afirmando que se trata de una entidad que «no sufre ni padece».

HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. aduce que la sentencia sería arbitraria porque el a quo no habría analizado su defensa de falta de cobertura. Sostiene que en las Condiciones Generales del contrato se pactó que no cubría el riesgo consistente en la responsabilidad del asegurado cuando provenía de una obligación contractual contraída por aquél. De modo que, al haber sido el asegurado condenado por incumplimiento contractual, no debiera responder. Subsidiariamente, cuestiona la indemnización en concepto de «daño moral» sosteniendo que la calidad de asociación civil de la actora no la hace pasible de sufrir un agravio moral, y en todo caso, no ha sido acreditado tal daño.

VI.- No ha sido materia de recurso y, por tanto, se encuentra firme, el presupuesto básico de la responsabilidad asignada por el a quo a la sociedad demandada. En efecto, no se cuestiona que la causa de la intoxicación de los asistentes a la jornada fue la comida en mal estado provista por ésta. De tal modo, a fin de preservar un orden metodológico, corresponde tratar en primer lugar el agravio del actor atinente a la falta de legitimación pasiva de los demandados Saravia y Carabassa, para luego considerar, en forma conjunta, los agravios de las partes referidos a los rubros indemnizatorios y sus montos. Finalmente, analizaré el agravio del HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., vinculado con la falta de cobertura de los daños en cuestión.

En cuanto al recurso de la actora, vinculado con la admisión de la excepción de falta de legitimación de Saravia y Carabassa, considero que la sentencia debe ser mantenida, en tanto se ha demostrado acabadamente que los codemandados simplemente son socios de la SRL condenada en primera instancia y que actuaron, tanto en la concertación del negocio como en su ejecución, en ese carácter de miembros de dicha sociedad.

El propio Consejo reconoce expresamente a lo largo de su memorial que en los presupuestos otorgados por los demandados figuraba el nombre «Saravia-Carabassa» seguido de la frase «de Pau Cy SRL» (ver fs. 1805 vta./1806) y que el servicio fue prestado por «ellos y su sociedad comercial Pau Cy SRL». Si bien aclara que, en definitiva, pretende que se declare la responsabilidad de los socios por su participación ostensible en los servicios contratados. Pero tal argumento es contrario al régimen legal vigente.

Conforme los arts. 1 y 2 de la ley 19.550, y los arts. 33 a 39 del Código Civil, la sociedad es un sujeto de derecho diferenciado y distinto de los socios que la componen. Es obvio que siempre son individuos -personas de existencia visible- quienes pueden exteriorizar las conductas que, en virtud de las normas estatutarias y legales, se imputarán a la sociedad; como suele decirse: los actos de la sociedad no son más que la expresión de voluntad de las personas físicas que la componen. Sin embargo, tal circunstancia por sí sola no obliga personalmente a los socios por las consecuencias de ese obrar atribuido a la persona jurídica, si de la ley -por el régimen aplicable al tipo societario de que se trata- o del título constitutivo de la obligación, no se obligaron ellos en forma personal. Tampoco se ha invocado ni acreditado en autos un supuesto de abuso de la personalidad societaria en los términos del art. 54 de la ley de sociedades.

Por otra parte, el recurrente nada dice re
specto del argumento señalado por el a quo referido a que el pago fue dirigido a la sociedad. No puede entonces el Consejo pretender que contrató con los demandados a título «personal» cuando abonó por sus servicios a otro sujeto.

A mayor abundamiento, tampoco altera lo expuesto que los apellidos de los socios aparezcan en la documentación (facturas, etc) como el «nombre comercial» de la sociedad en cuestión. Puesto que el art. 164 LS establece que la denominación de la sociedad puede estar integrada por el nombre de una o más personas individuales, y tal circunstancia no las hace responsables por los actos que la sociedad celebre (Halperín- Otaegui, «Sociedades Anónimas», Depalma, 1998, 2ª ed, pág. 90).

Por último, no es adecuada la cita de la ley 24.240, puesto que no puede ella invocarse para alterar el régimen societario. No se discute que la sociedad proveedora del servicio debe responder. La cuestión aquí atañe más bien a la medida en que los socios se hallan alcanzados por las obligaciones que pesan sobre la sociedad, tema regido por la ley de sociedades y, en su caso, por las condiciones del título constitutivo de las obligaciones de que se trata.

Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación de los codemandados Saravia y Carabassa.

VII.- Corresponde ahora examinar los agravios vinculados con los rubros indemnizables. Trataré en primer lugar los cuestionamientos de la demandada atinentes a la procedencia de los rubros «reintegro de la suma pagada por los servicios» y «solicitada en la Nación», que fueron admitidos en la sentencia. Seguidamente, la pretensión de la actora tendiente a que se admitan los «gastos de organización de la jornada» y el «reintegro de inscripciones». Por último, las quejas sobre el «daño moral» serán analizadas conjuntamente, pues este rubro ha sido objeto de agravio por ambas partes y también por la citada en garantía.

(a) El incumplimiento de la sociedad demandada en cuanto a las condiciones de salubridad, que surge de la causa penal (fs. 1620/1636), unido a la falta de cuestionamiento en esta instancia de la conclusión a que arribara el a quo en punto a que la comida provista por ella fue la causa de los daños padecidos por los asistentes a la jornada, conducen a desestimar el primer agravio de la demandada. En efecto, aunque el servicio contratado fue prestado, en el sentido que los alimentos encargados fueron entregados en el tiempo y lugar que se había previsto, lo cierto es que ese servicio no reunía los requisitos mínimos de calidad exigibles para su idoneidad. Sería irrisorio pretender que la obligación de la demandada se agotaba con la entrega de la mercadería, con prescindencia del estado de los alimentos y el peligro potencial que ellos implicaban para la salud. Y ése es, precisamente, el extremo fáctico que consuma el incumplimiento contractual. Sobre esa base corresponde admitir la reparación del daño emergente, tal como dispuso el a quo, en el cual cabe incluir el precio pagado por los servicios deficientemente prestados. Por consiguiente, el agravio no es atendible, por lo que propondré confirmar la sentencia en lo que hace a este punto.

Diversa solución es dable adoptar en cuanto al reintegro de los gastos por la solicitada publicada en el diario La Nación. Si bien el perito contable lo menciona como uno de los gastos realizados por el Consejo, de autos no surge claramente cuál fue el contenido de esa solicitada. Nada explica la actora en su demanda, pues se limita a citarlo como uno de los reintegros reclamados en el punto 3.6 b) del escrito inaugural. Tampoco acompaña en la documental una copia de tal publicación. Por último, resta agregar que, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la firma demandada, al contestar demanda, no reconoció la procedencia de tal gasto, sino que se limitó a mencionarlo como una exageración de los pedidos de la actora en su demanda (ver fs. 855 pto. b). En consecuencia, cabe receptar este agravio y modificar la sentencia en cuanto a este rubro se refiere.

(b) Cabe ahora analizar los rubros cuestionados por la actora. Teniendo en cuenta que estamos frente a un incumplimiento contractual, la responsabilidad de la demandada queda limitada, como principio, a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520 , Cod. Civ.), sin que sean resarcibles las consecuencias mediatas ni las casuales, salvo el supuesto del art. 521 del código citado. Los gastos cuyo reintegro pretende el Consejo que le sean reconocidos exorbitan ese límite legal. En efecto, tanto la cena en el Hotel Alvear, el paseo programado a una estancia, como el espectáculo musical, se insinúan como erogaciones que no se hallan en una relación de causalidad directa e inmediata con los hechos que constituyen el incumplimiento objeto de autos. En este sentido, cabe tener presente que los asistentes a las jornadas fueron casi 300 personas, y los damnificados sólo 59 (conf. surge causa penal), en tanto que las actividades de que se trata fueron igualmente llevadas a cabo, circunstancia que pone en evidencia la dudosa configuración de este daño y su nexo causal con el incumplimiento.

Tampoco será acogida la queja referida al reintegro de la inscripciones, puesto que ni siquiera ha rebatido el argumento dado por el a quo, en cuanto a que no hubo tales reintegros. En efecto, del peritaje surge que pasados varios años, la actora no contabilizó ningún reintegro en concepto de devolución a causa de los daños ocurridos.

(c) En cuanto al daño moral, considero que debe adecuarse la pretensión. Como he advertido en otro precedente, no se trata aquí de indemnizar un menoscabo anímico o espiritual que, obviamente, no sería predicable de una persona jurídica. Más bien se trata de un perjuicio al prestigio que tiene tal entidad frente a todo el conjunto de notarios, máxime teniendo en cuenta el carácter internacional que tienen este tipo de congresos. Un incumplimiento de estas características genera rumores en el ámbito en el cual actúa la asociación, lo que ya de por sí encierra un perjuicio. Por lo tanto, en la medida del descrédito o desprestigio ocasionado por la intoxicación, cabe conferir este resarcimiento no como daño moral sino como daño a la imagen (esta Sala, in re, «Martinez Hermanos SRL c/ Banco Francés SA» , del 30.9.03).

En este sentido, sin embargo, considero que el monto establecido en la sentencia por ese concepto, resulta elevado en función de las restantes circunstancias del caso, en particular, la obvia desvinculación del Consejo de la infortunada situación, lo que atenúa la incidencia del hecho en su esfera de actuación. Sobre esa base, teniendo en cuenta los restantes rubros y lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, estimo apropiado fijar por este concepto la suma de $30.000.

VIII.- Resta finalmente tratar la queja de HSBC La Buenos Aires Seguros SA, relativa a la falta de cobertura de los daños objeto de autos. La defensa ha sido debidamente articulada en la oportunidad de contestar la citación y su tratamiento fue omitido por el a quo, por lo que corresponde su análisis en esta instancia.

La aseguradora alega falta de cobertura, haciendo referencia al art. 4 de las Condiciones Generales de la póliza, donde se establece que no cubre la responsabilidad del asegurado en cuanto sea causada o provenga de obligaciones contractuales (fs. 881). En la póliza nº 79.151, acompañada por la recurrente, se observa entre otros riesgos asegurados, el de responsabilidad civil frente a terceros (fs.880 vta.). Dentro de este capítulo, el art. 4 inc. 1 parece receptar la exclusión mencionada por HSBC, en tanto alude a «obligaciones contractuales» y a «suministros de productos o alimentos». Sin embargo, posteriormente, la propia recurrente reconoce (ver contestación de demanda) que se habría extendido la cobertura a la «responsabilidad como consecuencia del suministro de alimentos a terc
eros y/o invitados» (fs. 888, cláusula 32, de las Condiciones Específicas del Contrato).

Estas dos cláusulas aparecen prima facie contradictorias entre sí, pero el sentido que se infiere del contexto general del contrato y de su finalidad propia no admite duda (conf. art. 218, incs. 2 y 3 , C. Cómercio). Es obvio que siendo el sujeto asegurado una empresa dedicada al servicio de catering, las responsabilidades asumidas por ella se originarían en este riesgo y habrían de provenir de contratos comerciales. De aceptar la interpretación que propicia la aseguradora, desaparecería la base misma del contrato, pues se esfumaría el interés asegurable (art. 4 , ley de seguros).

En tales circunstancias, teniendo en cuenta además que toda exoneración de responsabilidad argumentada por la aseguradora luego de producido el siniestro debe ser interpretada restrictivamente, entiendo que corresponde interpretar el contenido del contrato dando prevalencia a la cláusula 32 de las Condiciones Específicas, incluso por sobre el art. 4 de las Condiciones Generales del Contrato, vale decir, en el sentido de la subsistencia del seguro. Esto responde a principios fundamentales en la materia vinculados con la exigencia de interés asegurable y con la buena fe que debe gobernar la celebración, ejecución e interpretación de los contratos (art. 1198 del Código Civil). Además, por tratarse de contratos de adhesión, cuando se trata de cláusulas imprecisas, ambiguas o contradictorias, la interpretación debe volcarse a favor de la parte más débil (conf. art. 218, inc. 7, C.Com.) (esta Sala, in re «Perez Chávez Ricardo c/ Mercantil Andina Compañía de Seguros SA», del 1.4.05).

Los restantes agravios devienen inoficiosos puesto que la suma de condena no supera la suma asegurada. Por lo expuesto, cabe desestimar este agravio de HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., y confirmar la sentencia en lo que a este punto se refiere.

IX.- En cuanto a las costas, tiene resuelto el Tribunal que en las acciones por daños y perjuicios -inclusive los basados en relaciones contractuales como el caso sub lite- aquéllas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (ver en tal sentido esta Sala, 30.12.03, en «Marcolín, Carlos A. y otros c/Resero S.A. s/ordinario» ; 22.12.99, en «Burgueño, Walter Ricardo c/Banco Mercantil S. A. s/ ordinario»; 14.2.91, en «Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/ Madefor S. R. L. y otro s/ordinario»; entre muchos otros).

En cuanto a las costas de ambas instancias devengadas por el rechazo de la demanda contra Saravia y Carabassa, cabe imponerlas al actor vencido (art. 68, 1er párr. Código Procesal)

X.- Por los argumentos expuestos, si mi criterio fuera compartido, corresponderá confirmar la sentencia apelada con las modificaciones que surgen del considerando VII puntos (a) y (b), y IX. Las costas de esta instancia serán distribuidas conforme lo resuelto en el considerando anterior.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores Juan Manuel Ojea Quintana y Bindo B. Caviglione Fraga adhieren al voto anterior.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, Doctores

Buenos Aires, 10 de octubre de 2008

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada, con las modificaciones que surgen del considerando VII puntos (a) y (b), y IX, con costas conforme a lo expresado en el considerando IX.

Monti

Caviglione Fraga

Ojea Quintana

Ante mí: Jorge Juarez

Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución Nº 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15.11.06 de esta Cámara de Apelaciones.

Buenos Aires, 19 de diciembre de 2008.
Y VISTOS:

1.) En torno al replanteo probatorio efectuado por el accionante
1.1.) Peticionó la parte actora a fs. 1.794vta/1795 el replanteo en esta Alzada de la prueba pericial caligráfica respecto de la documental atribuida a los Sres. Nicolás Zerda Mancilla y Arnaldo Battista terceros ajenos a este pleito, cuya producción fue denegada en la anterior instancia en fs. 1664. Asimismo, solicitó la producción de la prueba testimonial del Sr. Néstor del Potro, pese a que ésta fue tenida por desistida a fs. 1620, frente al desinterés evidenciado por el accionante en su producción.

1.2.) Como es sabido, un replanteo de esta índole en la Alzada (art. 260 CPCCN) tiene por finalidad superar las circunstancias derivadas por la aplicación de la regla de inapela-bilidad prevista por el art. 379 CPCCN, con el objetivo de evitar una injusticia. De allí que no constituya una suerte de «segunda oportunidad» para la producción de una prueba rechazada en la primera instancia (esta CNCom., esta Sala A, 11/12/2007, in re: «Flexar SRL c. Calipso Software «).
Asimismo debe tenerse presente que la instrucción del proceso es, como regla, actividad cuyo desarrollo corresponde al trámite de la primera instancia, lo que impone el tratamiento restringido del instituto, siendo sólo excepcional admitir la reedición de la etapa probatoria.

Síguese de ello que el planteo debe ser fundado, no siendo suficiente destacar la importancia de la prueba, sino que debe demostrarse al Tribunal que la prueba de que se trata fue mal denegada (cfr. Palacio, «Derecho Procesal Civil», Bs. As., 1993, T. V, pág. 280; id. FassiYañez, «Código Procesal Civil y Comercial comentado», Bs. As., 1989, T. II, pág. 467/8; esta CNCom., esta Sala A, 28/02/1991, in re: «Rodriguez Luis c/ La Meridional Cia. Argentina de Seguros», idem, 05/08/1994, in re: «Apalategui D’angelo SC c/ Apalategui y Cia. SC», ídem, 28/09/1994, in re: «Rodriguez c/ Galanti»; idem, Sala E, 05/10/1995, in re: «Banco Mayo cl Gginno SRL «; idem, 29/06/1988. in re: «Camino c/ Iturrioz»; idem, Sala B, 18/06/1987, in re: «Albornoz c/ Dieguez»; idem, Sala D, 21/08/1992, in re: «Barrios c/ Garage Glomaro”)..

1.3.) En la especie, y en punto al pedido de producción de la prueba pericial caligráfica, se advierte que Scarantino solicitó que la misma fuese pospuesta hasta que se rindiese la totalidad de la prueba testimonial (véase escrito de fs. 1398), encontrándose, entre los testigos propuestos, Zerda Mancilla y Battista. Respecto al primero de los nombrados (Zerda Mancilla), su declaración fue tenida por desistida a fs. 1620 como consecuencia de la desidia evidenciada por el actor en su producción, y en cuanto a la de Battista, fue declarada de cumplimiento imposible a fs. 1684, al haber acaecido su fallecimiento, conforme denunció el demandante a fs. 1480.

En ese cuadro de situación, y más allá del argumento expuesto por Scarantino respecto de la importancia de la producción de la pericial caligráfica para acreditar ciertos extremos de su pretensión, lo cierto es que tal como se refirió supra también esta probanza fue denegada en la anterior instancia (fs. 1662/1664) a causa de la negligencia evidenciada por aquél.
Asi las cosas, nada justifica a que este Tribunal supla en esta instancia la inacción del quejoso, pues ello implicaría sortear indebidamente el principio de preclusión procesal, atentando contra la garantía del debido proceso. Ello basta, pues, para desestimar la solicitud que nos ocupa respecto de este medio probatorio.

1.4.) En cuanto a la prueba testimonial de Del Potro, apúntase que su replanteo constituye una suerte de «segunda oportunidad» para la producción de una prueba rechazada en la instancia anterior debido a la inacción del actor (véase fs. 1620). Es por ello que para rebatir esa decisión, se exige al interesado cumplimentar con la carga procesal de criticar los fundamentos de esa declaración.
Pues bien, Scarantino no explicitó ninguna queja sobre el error o desacierto del juez a quo en su decisión. Por ende, al no hallarse controvertida la circunstancia de que hubo demora, desidia o desinterés en producir ese elemento probatorio declarado caduco, se impone rechazar, también, el replanteo de esta prueba (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 11/12/2007, ín re: «Flexar SRL… «, cit. supra).

2.) Apelaciones deducidas contra la sentencia de fecha 01/03/2005

Apeló el actor la sentencia dictada en fs. 1764/1776.
En dicho pronunciamiento el a quo: i) rechazó las impugnaciones formuladas por la parte actora al informe del perito contador designado como liquidador que quedaron determinadas según la resolución de fs. 1002/1006 y sus modificaciones de fs. 1043, con costas; ii) admitió las impugnaciones formuladas a dicho informe por el demandado, con excepción de la atinente a la falta de inclusión de bienes de uso adquiridos por la sociedad, distribuyendo las costas en un 75% a la actora y en un 25% a la demandada, atento a la existencia de vencimientos parciales, recíprocos y mutuos; y iii) ordenó al liquidador adecuar su informe conforme a las pautas vertidas precedentemente.
Los fundamentos del memorial de Scarantino obran glosados en fs. 1788/1795, habiendo sido contestados por su contraria en fs. 1803/1811.
Por otra parte, también apeló el fallo antedicho la parte demandada. Su memorial obra en fs. 1784/1785, habiendo sido contestado por el accionante a fs. 1800/1801.

Por razones de orden metodológico serán tratadas, en primer lugar, las quejas traídas por la parte actora, para luego concluir con las de la accionada.

3.) Recurso interpuesto por el actor, Daniel Ignacio Scarantino

3.1.) En su primer agravio, el demandante se quejó de que –pese a lo manifestado por el perito liquidador el a quo hubiese determinado que el inmueble de la calle Joaquín V. González 175/179 no era parte integrante del patrimonio de la sociedad de hecho y ordenado la corrección de las cuentas practicadas, con la exclusión de todos aquellos asientos relativos a la aludida compra.
Tal decisión, según el apelante, implicó un apartamiento de la realidad fáctica vivida por los justiciables pues, a su entender, los gastos de refacción del inmueble habían sido soportados por la sociedad de hecho punto sobre el que no habría debate y el producido de la venta habría ingresado a la cuenta del ente. Asimismo, en forma subsidiaria y sólo en la hipótesis de mantenerse la solución del anterior sentenciante, solicitó que de ser excluido el inmueble de las cuentas liquidatorias, se anulase también su contrapartida, consistente en el aporte para la compra de dicho inmueble.
Así las cosas, a los fines de resolver el presente planteo, se tiene presente que el art. 26 LS dispone que los bienes registrables categoría que alcanza al inmueble que el apelante pretende sea incluido en la liquidación del ente se encuentran excluidos del régimen de la sociedad de hecho.
A título ilustrativo se señala que el primer antecedente de esta disposición es el fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal, in re: «Pascual Hermanos» de 1921, que confirmó la oposición del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal de inscribir un inmueble a nombre de una sociedad de hecho (cfr. Roitman, Horacio, «Ley de sociedades comerciales. Comentada y anotada»). Para parte de la doctrina, el fundamento de ello se encuentra, por un lado, en la imposibilidad de
invocar frente a terceros los derechos nacidos del contrato social (art. 23 LS) y, por el otro, en una cuestión de índole práctica: es imposible para el Registro de la Propiedad individualizar la sociedad, sus integrantes o sus administradores (Farina, Juan, «Tratado de sociedades comerciales. Parte General», Ed. Zeus, Rosario, 1980, p. 291).
En esa inteligencia, se ha manifestado que «las sociedades de hecho no pueden adquirir ni, consiguien-temente, ser titulares de bienes registrables: las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio» (SCBA, 16/11/1982, in re: «Lanes Longueiras, Juan c/ Colángelo, Dante M. y otros». DJBA, 124-325).

De allí que más allá de que el demandante señalase que el inmueble de la calle Joaquín V González 175/179 formaba parte del activo de la sociedad de hecho, lo cierto es que dicha circunstancia no resta virtualidad, de modo alguno, a la inscripción registral a nombre de los efectivos adquirentes de la propiedad que y en esto no hay punto de controversia fueron Ana Amelia Tiraboschi (quien, por otro lado, si bien era esposa de Ortemberg, no era socia de la sociedad de hecho) y el aquí actor (véanse : boleto de compraventa y escritura pública obrantes a fs. 18/22 de la causa «Tiraboschi, Ana Amelia c/ Scarantino, Daniel Ignacio s/ división de condominio», traída ad effectum videndi et probandi y cfr. en la línea de lo expresado, esta CNCom., Sala D, 24/06/2002, in re: «Picchetti, Carlos A. y otro s/ quiebra», JA, 2003I, síntesis).
A lo anterior se adiciona que conforme surge de esas actuaciones traídas ad effectum videndi et probandi, Scarantino se allanó a la demanda (fs. 135), invitó a la contraria a la partición del condominio promoviendo la conformación de dos (2) lotes con el objeto de que cada uno de los condóminos resultase adjudicatario de alguno de ellos (véase fs. 253) y por último consintió en fs. 425 la sentencia homologatoria del 29/10/1998 dictada en fs. 260 de esa causa, mediante la cual quedó resuelta la adjudicación de las veinticuatro (24) cocheras no vendidas entre ambos socios (quedando para Scarantino las unidades n° 3, 6, 7, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 y para la esposa de Ortemberg, las unidades n° 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19) y se dispuso, además, la venta en remate de las unidades habitacio-nales n° 22 y 32 (véase, al respecto, informe del liquidador en el sub lite, a fs. 900).
En ese cuadro de situación, y máxime no siendo la cotitular del inmueble parte en estas actuaciones, resulta incongruente que el aquí demandante pretenda desconocer el alcance de sus actos anteriores claramente emergentes en el expediente traído ad effectum videndi et probandi.
Sabido es que el llamado principio o doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad del intento de ejercer judicialmente un derecho incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la propia conducta anterior (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Hierros Vázquez Soc. Colectiva y otros «; idem, 24/11/1980, in re: «Copes Juan Carlos c. Codic Producciones S.R.L. «; idem, 15/03/1985, in re: «Colombo, Antonio c. Apolo Compañía Argentina de Seguros S.A. «; véase también ED 75370; 76610; 80544; 81157; 81-610; 82431; 83269; 83473; 85348; 85539; 88686; 91250; 91434; 95-219; 95233; 97363; 98314; R.E.D. 13, p. 104 sum. 15, p. 35/36 sum. 4, 7 y 10, etc.).
Dicha norma, expresada habitualmente en las expresiones latinas «nemo contra factum propium venire potest», «venire contra factum propium non valet» o «adversus factum suum quies venire non potest «, y que suele formularse en nuestro idioma bajo la rúbrica de que «nadie puede ir (o volver) válidamente (o lícita o eficazmente) sobre (o contra) los propios actos», tiene una antigua raigambre en el derecho alemán, en la jurisprudencia española e, incluso, en el derecho inglés donde existe una institución muy similar aunque con distintos alcances o fundamentos, conocida con el nombre de estoppel (S.P. Safontás «Doctrina de los propios actos», Revista Jus n° 5, año 1964, p. 28; esta CNCom., Sala. A, 24/11/1980, in re: «Copes… «, cit supra). Salvo en este último caso en que el fundamento del instituto es la protección de la apariencia jurídica, suele invocarse como fundamento de la ilicitud del «venire contra factum propium» el principio general de la buena fe, del cual aquél es considerado una mera derivación (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires.. «, cit. supra; esta CNCom., Sala A, 24/11/1980, in re: «Copes… «, cit supra; cfr. Franz Wieacker, «El principio general de la buena fe»; Cuadernos Civitas S.A., Madrid, España, 1977, p. 146; Luis Diez Picazo Ponce de León, «La doctrina de los propios actos», Ed. Bosch, Barcelona, España, 1963, p. 142; J. Mosset Iturraspe; «Justicia Contractual», Ed. Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 146; E.T. Bianchi y H.P. Iribame, «El principio general de la buena fe y la doctrina del venire contra factum propium non valer», ED, 106/851; Belluscio, Augusto, «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado»; Ed. Astrea, t. V, Buenos Aires, 1984, p. 908; José Luis de los Mozos; «El principio de la buena fe», Ed. Bosch, 1965, p. 183; idem jurisprudencia en ED 88179 y 91250; R.E.D. t. II, p. 80, sum. 18; idem t. 15, p. 35, sum. 4, etc.).
Es que, en efecto, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de ejercitar los derechos conforme a ella (art. 1198 Cód. Civil) es la exigencia de un comportamiento coherente, entendiéndose por esto que cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada, siendo inadmisible toda actuación incompatible con ella (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires…», cit. supra; idem, 12/07/2007, in re: «Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro «; idem, 24/11/1980, in re: «Copes, Juan Carlos c. Codic Producciones SRL «; cfr. en este sentido Diez Picazo Ponce de León en la obra citada, p. 142).
Por lo hasta aquí dicho, encontrándose acreditado que Scarantino participó y consintió lo resuelto en la división de condominio tramitada por ante el Fuero Civil, es claro que la solución propiciada por el a quo a la problemática suscitada resulta adecuada a derecho.
Ello no obsta a considerar atendible, de su lado, el planteo subsidiario formulado por el apelante, en tanto si bien mediante el presente pronunciamiento se mantiene en definitiva invariable lo relativo a la exclusión del inmueble de las cuentas liquidato-rias de la sociedad de hecho, resulta necesario como contrapartida excluir del cálculo del perito liquidador los aportes de los socios que aparecen representando a dicho inmueble (véase fs. 805, 822, 853 y 868 del informe del liquidador, donde se hallan asentados los $70.000 prevenientes de ambos litigantes y representativa del pretendido aporte del inmueble en cuestión). Ello, pues el sentido y permanencia de dicho asiento sólo poseía lógica contable mientras tales aspectos la existencia del inmueble en la sociedad de hecho y la contribución efectuada por los socios para su adquisición mantuvieran reciprocidad, lo que como se observa no acontece en la especie.
Con este alcance se desestima, pues, la queja bajo examen.
3.2.) En su segundo agravio, Scarantino refirió que correspondió reconocer el reclamo por honorarios y reintegro de gastos afrontados con su peculio, al haberse acreditado la realización de labor útil de su parte en beneficio de la sociedad de hecho, no sólo en lo concerniente a las funciones propias de la administración, sino también en lo relativo a las tareas de sobrestante y director de obra.
A1 respecto, se aprecia que el perito liquidador informó que habiendo sido el explotado por la sociedad de hecho ahora en liquidación

un emprendimiento compartido no escrito, no se constató la existencia de ningún pago, ni menos aún de un registro entre las operaciones comprobadas o acuerdo suscripto entre el quejoso y Ortemberg, que habilitasen el reconocimiento de tal reclamo (véase informe del perito liquidador fs. 899vta.).
A lo precedente se agrega
i) Que, al allanarse en forma «real, incondicional, oportuna total y efectiva» a los términos de la acción por división de condominio promovida por Ana Amelia Tiraboschi en la causa traída ad effectum videndi et probandi (véase fs. 135 de esa causa), Scarantino reconoció que dadas las características de la sociedad de hecho ahora en liquidación, la labor personal de cada uno de los socios fue desde el comienzo y siempre-asumida como obligación, constituyendo uno de los aportes fundamentales para la concreción del objeto de la sociedad de hecho, cual era el de administrar, construir y comercializar las unidades habitacionales y cocheras edificadas en el inmueble de la calle Joaquin V. González 175/179 (véase copias de recibo de pago ante la Dirección General de Rentas, anejados por el accionante a fs. 129/139).
ii) Que, en ese marco, es claro que Scarantino intervino mayormente en la administración de las tareas que atañen a las obras concretadas por la sociedad de hecho y que Ortemberg titular de la inmobiliaria «Jorge N. Ortemberg Propiedades» se hizo cargo de su comercialización, interviniendo también como corredor matriculado para ofrecer algunas de las unidades en alquiler (véase declaraciones de los testigos Lewicki respuesta a preguntas cuarta, séptima y a repregunta tercera, fs. 1490/1493, Blanco respuesta a preguntas segunda, tercera, cuarta, quinta, décimo tercera y décimo sexta, fs. 1494/1499, López Moreira respuesta a preguntas quinta y sexta, fs. 1500/1504 y Sánchez respuestas a preguntas séptima, octava, novena y décimo primera 1505/1510, así como dichos del actor, fs. 282vta y 283 y declaraciones del demandado a fs. 518).

De este modo, este Tribunal considera que la labor personal desplegada por los socios en cada una de las etapas (construcción y administración, por un lado, y comercialización de las unidades, por otro) debe ser apreciada como una «obligación de hacer» (que involucra la realización de un hecho o, como ocurre en el caso, la prestación de un servicio, arg. art. 625 Cód. Civil), susceptible de constituir un aporte idóneo para una sociedad comercial como lo es la de la especie (arg. art. 38 LS), ahora en liquidación.
Desde esta perspectiva, difícilmente Scarantino se halla legitimado a pretender un recogimiento patrimonial a su favor por las labores realizadas, al no haber originado éstas un derecho personal exigible por su parte sino, todo lo contrario: una obligación comprometida para hacer posible el cumplimiento del objeto social.
Adviértase que la concertación establecida entre ambos socios consistió en la participación por partes iguales en toda la inversión a realizar y, consiguientemente, de sus posteriores beneficios (véase informe del perito liquidador, fs. 898). Estos beneficios económicos constituían, pues, la ganancia o retribución percibida por cada uno de los socios en el proyecto común iniciado bajo la forma de la sociedad de hecho.
iii) De su lado, no se advierte que las partes hubiesen pactado o al menos lo contrario no se halla probado en el expediente una retribución a favor de Scarantino por las tareas concretadas, ni mucho menos que este último hubiese asumido la condición de «socio empleado» del ente en liquidación. Tiénese presente al respecto que si bien en algún sector del derecho, las prestaciones de servicio no se presumen gratuitas (ley 20.744), lo cierto es que en materia mercantil y especialmente en situaciones en que la administración del ente está a cargo de un socio como acontece en el caso- dicha presunción no es aplicable, al entenderse que el ejercicio de tales funciones constituye o bien un aporte (como se expresó supra), o bien una carga social no remunerada, salvo que se hubiese pactado expresamente lo contrario, extremo éste no verificado en el sub lite.
Asimismo, no acreditó el actor encontrarse habilitado para operar como sobrestante y menos aún para dirigir una obra en construcción. Sabido es que para reclamar honorarios por dirección de obra, el reclamante no sólo debe ser profesional habilitado, sino también haber cumplido con las exigencias que imponen las reglamentaciones que atañen al ejercicio del poder de policía local, en especial, la de hallarse matriculado, lo que en la especie no se probó (cfr. CNCiv., Sala C, 13/03/1997, in re: «Berro madero, Ignacio y otro c. Pinto Ana M. «, LL, 1997D, 23; cfr., Spota, Alberto, «Contratos», vol. V, p. 230, N° 1148). Se erige éste entonces en un elemento de valoración más para rechazar la pretensión del demandante.
iv) Finalmente, se observa que ni aún del estado de cuentas confeccionado por el mismo Scarantino surgen presupuestados honorarios a su favor (véase copia en fs. 393 y peritación caligráfica, en fs. 1640).
Tales circunstancias adicionadas a las anteriormente consideradas termina pues por cerrar toda posibilidad de reconocimiento de la retribución pretendida por el concepto analizado, al no haber sido inicialmente reconocida (ni reclamada) siquiera por el mismo interesado.
En otro orden de ideas, en punto a los gastos segundo concepto introducido en el agravio, el accionante se quejó de que el anterior magistrado no reconociera las erogaciones por movilidad, afrontadas por su parte (que estimó en $8.000) y gastos de teléfono por $350 desde marzo de 1998 hasta la conclusión de las actividades, correspondientes a su línea particular 6825819.
Respecto al gasto por la línea telefónica, esta Sala tiene dicho que el interesado es quien debe tratar de establecer, con la aproximación que le sea factible, la magnitud de erogaciones como la aquí reclamada, pues la deficiencia de la prueba referente al monto de los perjuicios gravita en contra de aquél que tiene la carga de acreditarlo (art. 377 CPCCN; esta CNCom., esta Sala A, 17/04/2007, in re: «Navais, María Adelita c. Calveira, Norberto «; CNCiv., Sala A, 19/09/1989, in re: «Pagano, Rosa c. Autolíneas Argentinas y otro «). Así las cosas, no se estima que se haya dado cumplimiento en el sub examine con dicha carga, al no haber el accionante anejado prueba documental idónea a tal fin que permitiese cuantificar dicho extremo en cuanto al monto pretendido mensualmente.
De su lado, respecto a los gastos de movilidad, si bien el perito actuante incluyó en la liquidación propuesta erogaciones por la provisión de combustibles, peajes y estacionamientos (resultantes de la sumatoria de las facturas emitidas por la estación de servicio Albor S.R.L., en concepto de venta de combustible por casi $2.000, por Ausa, en concepto de peaje, y por Sec, en concepto de estacionamiento), lo cierto es que tales gastos fueron impugnados por la demandada invocando que la sociedad no tenía vehículos (pues los transportes de insumos adquiridos se hacía mediante terceros) y que se trataba de gastos personales del actor (véase fs. 927/928).
Sobre esta cuestión, el anterior sentenciante resolvió la procedencia de la impugnación concretada por el accionado, sobre la base de que más allá de la prueba rendida, no correspondía reconocer como gastos de la sociedad aquellos que resultaban evidentemente ajenos al cumplimiento del objeto social, devengados en virtud de erogaciones particulares de alguno de los socios (fs. 1774).
Así las cosas, si bien en otras situaciones la solución planteada por el a quo adquiriría un matiz distinto (pues en muchas oportunidades los conceptos debatidos son introducidos como viáticos a cargo del ente social), lo cierto es que en el caso quien los reclama, el propio administrador, nunca los incluyó en el giro social (léase en las registraciones contables) pese a tratarse se reitera de la persona encargada de la administración del emprendimiento. Desde esa óptica, se aprecia que resulta inviable pretender el resarcimiento de dichos gastos recién al final de la relación comercial, máxime cuando como acontece en la especie no existe siquiera un mero indicio de que los socios hubiesen pactado que el actor tenía derecho al reconocimiento de dichas erogaciones.
Consiguientemente, el agravio bajo estudio habrá de ser rechazado.
3.3.) En su tercera queja, el actor refirió que correspondió acoger su reclamo relativo a la cobranza no rendida por el demandado por $10.500, originada en la venta de una de las unidades del inmueble explotado por la sociedad de hecho, toda vez que Ortemberg no habría probado la rendición de cuentas del importe recibido.
En torno a esta cuestión, se aprecia que el perito liquidador descartó la inclusión del importe aquí reclamado (cuyo monto asciende en realidad $11.000, véase informe del perito en fs. 900 y aclaraciones formuladas por el mismo quejoso a fs. 191 vta.), al encontrarse acreditado que Ortemberg había entregado (y rendido) a Scarantino dicha suma en sucesivas partidas, tiempo después de celebrada la operación de venta con el adquirente del inmueble, Sr. Lotito (véase fs. 900).
Al respecto, esta Sala tiene dicho que la rendición de cuentas debe consistir en un informe amplio, explicativo y descriptivo, con la prueba y documentación correspondiente, y contener todas las explicaciones y referencias que sean necesarias, para dar a conocer los procedimientos y resultados de la gestión, en este caso, efectuada por Ortemberg. Es decir, debe ser una demostración detallada, exponiendo ordenadamente los ingresos y egresos, con los comprobantes respectivos, suponiendo una cuenta formal con la doble serie de partidas que constituyen el debe y el haber, justificada documentalmente con los respectivos haberes (esta CNCom., esta Sala A, 02/10/2008, in re: «Plastipren S.A. c. Vaccaro, Marcelo Alejandro «; idem, Sala C, 11/05/1977, in re: «Armada, Carlos A. c. Rodriguez Novoa, Francisco J. «, JA, 1979I, 645).
De allí que se afirme que la rendición de cuentas no puede hacerse en forma sinóptica, limitada a operaciones aritméticas o de contabilidad, o restringida en los alcances enunciados. Resulta indispensable que sea documentada (esta CNCom., Sala B, 17/04/1974, in re: «C.A.T.I. S.A. y otra c. Banco de la Provincia de Buenos Aires», JA 231974, 278; CNCiv., Sala E, 19/12/1972, in re: «Racedo, Eduardo c. Szily, Américo «, JA, 181973, 424; idem, Sala B, 15/05/1986, in re: «Casal, José c. Guillermo A. Peña y Hnos. S.A. y otros «, JA, 19871, 555).
A tal punto son importantes tales aspectos (detalle circunstanciado de las operaciones concretadas y aporte de los correspondientes comprobantes documentales) en el cumplimiento de la obligación bajo estudio, que los tribunales han llegado a resolver que ni siquiera el estudio practicado por peritos suple la actividad de las partes, más allá de que éste pueda ser tomado como referencia para ciertos aspectos del litigio (esta CNCom., esta Sala A, 02/10/2008, in re: «Plastipren S.A… «, cit supra; idem 24/02/1977, in re: «Palacios, Pilar Emilia c. Palacios, Afredo Luis y otro»; idem, Sala B, 16/05/1974, in re: «Interferro S.A. c. Ferretería Francesa S A. «).
Sin embargo, no se pierde vista que tales exigencias deben ser siempre apreciadas a la luz del caso concreto, so riesgo de que si así no se hiciere se amparase indebidamente un enriquecimiento sin causa a favor de alguna de las partes.
En efecto: es cierto, por un lado, que el accionado no logró probar que las sumas entregadas a Scarantino a mediados de 1996 se correspondían específicamente con la operación cerrada con Lotito, pero por otro lado, no se soslaya que fue el demandante en su condición de administrador de la sociedad de hecho quien debió haber identificado detalladamente (esto es, en forma diligente) a qué negocio resultaba imputable el importe recibido de manos de Ortemberg, lo que sin embargo, no hizo.
Desde esta perspectiva, y en atención a lo informado por el perito liquidador, este Tribunal entiende que pese a las falencias formales observadas el demandado cumplió con su obligación de rendir cuentas por la operación practicada. Repárese que no está desprovista de interés –en casos como el aquí examinado la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN), pues puede existir sólo uno del cual se concluya lógicamente el hecho relevante a definir (esta CNCom., esta Sala A, 19/10/2006, in re: «Vilariño, Jorge A. c. Rodríguez, Angel»; cfr. Kielmanovich, Jorge L., «Algo más acerca de la conducta procesal como prueba», Rev. JA del 19/10/1994, pág. 11 y SS).

Por lo hasta aquí dicho cabe, pues, confirmar lo decidido por el anterior magistrado y, en consecuencia, rechazar el agravio sub examine.
3.4.) En su cuarta queja, Scarantino manifestó que debió haberle sido reconocida la pretensión de reintegro de sumas abonadas exclusivamente de su peculio, correspondientes a trabajos realizados en beneficio de la sociedad de hecho por los contratistas Battista, Sánchez y Zerda Mancilla.
Sobre este punto, el anterior sentenciante negó la inclusión de tales gastos en la cuenta de la sociedad, en base a que habían sido instrumentados con anterioridad al 01/09/1997 (día en que ambos socios suscribieron el documento identificado como el resumen de los retiros de dinero en efectivo efectuado por Scarantino y Ortemberg, véase Anexo IX de la demanda, fs. 256) sumado ello a que las erogaciones habían sido emitidas en forma irregular, por cuanto no acreditaban veracidad de lo que se detalla en los documentos a ellas referidos (fs. 1772).
Así las cosas, es claro que la cuestión ha de ser decidida fundamentalmente con base en las constancias probatorias de la causa.
Bajo este sesgo cabe recordar que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de las pretensiones, defensas o excepciones, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez y que tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (véase esta CNCom., esta Sala A, 06/06/2008, in re: «San Gabriel c. Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. «; idem, 15/06/2006, in re: «BR Industria y Comercio c. Ekono S.A. «; cfr. Chiovenda, Giusseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», t. II, pág. 253).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (véase CNCom., esta Sala A, 29/12/2000, in re: «Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo SA», entre muchos otros).
En esa línea de ideas y en atención al rechazo del replanteo probatorio concretado en el considerando 1.) de la presente resolución, este Tribunal considera que ante la ausencia de prueba en contrario los argumentos del actor no alcanzan a desvirtuar el rechazo efectuado por el a quo respecto a las presuntas deudas originadas por la supuesta intervención de los Sres. Nicolás Zerda Mancilla y Arnaldo Battista.
Sin embargo, otra es la situación respecto del pago de $ 9.100 efectuado el 30/12/1996 al Sr. Juan Ramón Sánchez, por sus labores de albañilería, pintura y colocación de cerámicos en la obra de Joaquín V. González.
Repárese que el mencionado Sánchez refirió en su declaración testimonial, haber sido contratado por Scarantino para la realización de tales obras (véase respuesta a pregunta novena, fs. 1506). Reconoció asimismo en lo que resulta determinante para la suerte de este reclamo la autenticidad de la documentación anejada por el demandante a fs. 236/237 (reservada como documentación original), que da cuenta de la contratación del testigo para la ejecución de trabajos de albañilería, así como de la emisión de formal carta de pago por tal concepto, habiendo efectuado el accionante tal desembolso con su peculio.
Sobre esta base, y no habiendo anejado el accionado elemento probatorio que permitiese desestimar lo acreditado por Scarantino en torno a esta última cuestión (adviértase que del resumen de operaciones elaborado por el perito liquidador no surge la imputación de tal concepto a la sociedad de hecho), esta Sala entiende que el agravio bajo estudio sólo habrá de resultar procedente respecto del pago efectuado a favor de Juan Ramón Sánchez, correspondiendo que el demandado reembolse el 50% de su valor al actor (esto es, $4.550), incluyéndose también, en consecuencia, dicho concepto en la cuenta de liquidación final.
3.5.) En su quinto y último agravio, Scarantino solicitó el reconocimiento de los gastos solventados por su parte en beneficio de la sociedad por los insumos del automóvil utilizado para los traslados, así como de los pagos efectuados al contador Del Potro, al Dr. Martínez (quien supuestamente intervino en el cobro de un pagaré a favor de la sociedad de hecho), a ‘Marango Hnos. S.A.’ (en concepto de refacciones del inmueble) y a las escribanías que labraron actas notariales con motivo de la formación de la sociedad de hecho y de las operaciones derivadas de su explotación.
Comenzando por los insumos de movilidad, se adelanta que los mismos no resultan procedentes por las razones explicitadas en el considerando 3.2.) in fine.
De su lado, en punto a los supuestos pagos efectuados a favor del CPN Del Potro, el demandante no logró probar máxime al desestimarse la reapertura de prueba solicitada en esta instancia que dichas erogaciones hubiesen hallado su justificación en el giro social. Ergo, también este rubro será rechazado.
Asimismo, y frente a la impugnación concretada por la demandada, idéntico razonamiento cabe verter respecto de las actuaciones presuntamente concretadas por el letrado Martínez, al no haberse acreditado que lo fueron en beneficio de la sociedad de hecho, incumpliendo Scarantino de ese modo con la carga prevista por el art. 377 CPCCN.
No correrá mejor suerte la pretensión de incluir en la liquidación el asiento a favor de Marango Hnos S.A., al tratarse de la tienda ya desaparecida especializada en bebidas alcohólicas. En efecto: ¿qué relación puede tener una factura de $520,25 (ver anexo informe del perito, fs. 881) por adquisición de bebidas alcohólicas con el cumplimiento del objeto social? Al menos es de menester una justificación plausible, en el caso, ausente. A mayor abundamiento, no se pasa por alto que el demandante fue declarado negligente en la producción de la prueba informativa propuesta a los fines de acreditar la procedencia de esta pretensión (véase resolución de fs. 1732), por lo que aún con más razón esta última no tendrá andamiento.
Finalmente, en punto a los gastos de escribanía, se aprecia, por un lado, que el pago de las escrituras labradas en la escribanía Lage no puede ser imputado a la sociedad de hecho, dado que su otorgamiento corresponde a la escritura de compra del inmueble, que como se señalara supra fue adquirido no por dicha sociedad, sino por los entonces condóminos Scarantino y Tiraboschi, persona, esta última, además ajena al emprendimiento social. Respecto a los demás comprobantes emitidos por ésta y por las restantes escribanías (Benedit, Coronado y Baraldo), cabe concluir en que, frente a la impugnación formulada por el demandado (véase fs. 927vta.) correspondió a Scarantino producir prueba que permitiese a este Tribunal formar convicción suficiente sobre esta petición, lo que sin embargo, no ocurrió (al respecto, adviértase que el actor fue declarado negligente en la producción de la prueba de informes dirigida a la escribanía Baraldo, véase fs. 1732).
Consiguientemente, también este agravio deberá ser rechazado, confirmándose lo decidido al respecto por el a quo.

4.) Recurso interpuesto por el accionado, Jorge Norberto Ortemberg

4.1.) En su agravio inicial, el demandado se quejó de que se hubiese dado ingreso en las cuentas de la sociedad disuelta a ciertas facturas que el magistrado denominó «oficiales» (por adaptarse aparentemente a la normativa fiscal vigente), generadas entre el 16/10/1997 y el 02/12/1997 esto es, luego de firmarse la constancia del retiro de fondos efectuados por las partes, de fecha 01/09/1997 y que fueron emitidas por Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro.
Así las cosas, entiende el Tribunal de acuerdo al principio vigente en materia probatoria (art. 377 CPCCN) que frente a la oposición planteada por el demandado respecto de la procedencia de tales conceptos, introducidos por el perito liquidador en su informe y, consiguientemente, del desconocimiento de la documentación aportada por el demandante para justificar tales partidas, el actor debió acreditar, por algún otro medio probatorio, la autenticidad de las facturas presuntamente emitidas por los prestadores mencionados. Ello, máxime cuando el ente en liquidación administrado por Scarantino carecía de libros contables que permitiesen corroborar en principio la veracidad de tales gastos, supuestamente efectuados por la sociedad de hecho.
Repárese que, en esa inteligencia, el accionante debió haber demostrado en virtud de que él fue quien afirmó la existencia de tales erogaciones en beneficio de la sociedad la existencia de las presuntas obras a las que responden las supuestas facturas observadas por Ortemberg.
Sin embargo, ello no se verificó en la especie. Al respecto no se pasa por alto que una de las probanzas idóneas para comprobar tales extremos era la peritación de ingeniero ofrecida por el mismo actor. Sin embargo, éste fue declarado negligente como sucedió en otras tantas probanzas en su producción (véase resolución de fs. 1576). A lo aquí dicho se adiciona que el interesado tampoco produjo prueba de informes dirigida a los supuestos prestadores a los fines de comprobar la autenticidad de los comprobantes cuestionados.

Ello basta, pues, para acoger el agravio esgrimido en este punto por el accionado. Por ende, las partidas correspondientes a Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro, deberán ser excluidas de la liquidación practicada por el perito designado en estas actuaciones.
4.2.) En su segunda queja, Ortemberg solicitó que se ordenase al actor administrador saliente de la sociedad de hecho la restitución al patrimonio societario de los bienes de uso adquiridos por el ente.
Sobre este punto, y aplicando el criterio contenido en el art. 377 CPCCN, este Tribunal advierte que el demandado no probó que tales bienes (enunciados por Ortemberg en fs. 928 y vta.) existiesen, ni mucho menos que hubiesen integrado el patrimonio social. En igual sentido, el perito liquidador informó que a él no le constaba la existencia de tales bienes y que algunos, por su deterioro e inutilidad, y otros por su exigua significación (destornilladores, máscaras para soldar, etc.), pudieron destruirse o extraviase (y consiguientemente desaparecer), no quedando constancia de su remanencia (véase contestación del perito a impugnación, fs. 970vta.).
Tales consideraciones fueron apreciadas por el juzgador, no siendo rebatidas consistentemente por el accionado.
Sabido es que en materia recursiva existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o queja traída carecen de entidad jurídica como «agravio» en el sentido que exige la ley de forma (art. 265 CPCCN), tal como ocurre con el aspecto aquí examinado, en donde el apelante no plantea otra cosa que una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia, sin apoyar la oposición en un basamento idóneo o sin aportar razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/08/1999, in re: «Superintendencia de Riesgos de Trabajo c. Omega ART S.A. «, entre muchos otros).
Consiguientemente, por lo aquí señalado, la presente queja
habrá de ser considerada desierta, y por ende desestimada su procedencia.

4.3.) En su último agravio, el demandado criticó la imposición del 25% de las costas a su parte, señalando que el único rubro que había prosperado (por $2.691) representaba una mínima proporción del contenido pecuniario que el propio actor había atribuido a su reclamo ($124.233, véase liquidación de fs. 720/721).
Se adelanta que más allá de asistir razón al demandado, lo cierto es que habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la modificación de la sentencia de grado, tal circunstancia impone revisar la imposición de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular, en orden a lo previsto por el art. 279 del CPCCN.
Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos como regla por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Pero ésa es sólo la regla general ya que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss CPCCN). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición en su caso, procede en todos aquellos casos en que, por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación, se hace menester un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos Kiper, Claudio, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación «, T° I, p. 491).
Apreciando tales parámetros y luego de considerar que, en definitiva, el rubro por el cual había prosperado el reclamo del accionante (el reconocimiento de las facturas presuntamente emitidas por Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro) fue revocado mediante la presente resolución, es claro que las costas de la anterior instancia deberán ser afrontadas íntegramente por Scarantino (art. 68 CPCCN).
Ergo, este agravio del demandado habrá de tener favorable acogimiento.

5.) Las costas de Alzada
Por último, vista a la suerte del resultado alcanzado por ambos recursos, y ponderando la incidencia económica que lo aquí resuelto posee en la liquidación final de la sociedad de hecho, al verificarse la existencia de vencimientos parciales, recíprocos y mutuos, esta Sala estima acertado imponer las costas de Alzada por su orden (art. 71 CPCCN)
6.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE:
a) Rechazar el replanteo probatorio formulado por el accionante Scarantino, por lo expresado en el punto 1.).
b) Acoger parcialmente el recurso interpuesto por el actor, conforme a lo señalado en los considerandos 3.1.) in fine (esto es, respecto del planteo subsidiario formulado por el demandante) y de acuerdo a lo especificado en el punto 3.4.) in fine.
c) Receptar, también parcialmente, el recurso deducido por el demandado, conforme a lo referido en los considerandos 4.1.) y 4.3.).
d) En consecuencia, modificar la sentencia de la anterior instancia con los alcances explicitados en los puntos precedentemente aludidos, confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio.
e) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 71 CPCCN).
j) Devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mi: Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. 1818/28 de los autos de la materia.
Valeria Cristina Pereyra – Prosecretaria de Cámara

Buenos Aires a los 3 días del mes de marzo de dos mil nueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos «COMESTIBLES VERBANO S.A. S/ QUIEBRA S/ INC. DE EXTENSIÓN DE QUIEBRA» (expediente n° 39.211/2007; Com. 20 Sec. 40) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Caviglione Fraga y Monti.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 429/439?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I. El caso

1. Se presentó a fs. 1/3 el síndico designado en la quiebra de «Comestibles Verbano S.A.» peticionando la extensión de su estado falencial a la quiebra de «Establecimientos Fideero Verbano S.R.L.».

Explicó que entre ambas fallidas existiría una confusión patrimonial inescindible. Ello, puesto que «Comestibles Verbano S.R.L.» sería la continuación patrimonial y operativa de «Establecimientos Fideero Verbano S.R.L.», ya que con el patrimonio de aquella última quien se encontraba en una precaria situación económicofinanciera, la actora habría continuado efectuando la misma actividad comercial a favor del mismo grupo de interés.
Puntualmente destacó la composición accionaria de dichas sociedades –que daría cuenta de la existencia de un vínculo familiar entre todos sus socios y los diversos contratos celebrados entre las partes, mediante los cuales la actora fue autorizada al uso de la maquinaria, marca y certificados de producto pertenecientes a Establecimiento Fideero Verbano S.R.L. Asimismo, señaló que fue alquilado a Comestibles Verbano S.A., el mismo mueble empleado por la demandada para el giro de su actividad (propiedad de dos socios de Establecimiento Fideero Verbano).

Solicitó que se haga efectiva la directiva del articulo 167 LCQ.
Ofreció prueba.
2. Corrido el traslado de la demanda, a fs. 11/18, se presentó el apoderado de Establecimiento Fideero Verbano S.R.L. contestándola y solicitando su desestimación con costas.

Formuló una negativa de los extremos basales de su contraria.
Luego, relató su versión de los hechos. Explicó que su representada quedó sumida en un estado económico crítico, por la muerte de su socio mayoritario, el Sr. Bolognaro, que era quien en los hechos llevaba adelante la empresa. Afirmó que Comestibles Verbano S.A. fue constituida por los dos hijos del Sr. Bolognaro y un tercer inversor, con el objeto de sanear dicha situación.
Dijo que las relaciones entre ambas sociedades fueron debidamente instrumentadas (empleo de las maquinarias, cesión de la marca, etc.).
Finalmente, destacó que no existió la confusión de activos y pasivos exigida por la ley de concursos y quiebras.
Ofreció prueba.
3. También respondió el traslado de la demanda, a fs. 20/23, el síndico designado en la quiebra de Establecimiento Fideero Verbano S.R.L., requiriendo su desestimación con costas.
Sostuvo que en el caso estuvieron perfectamente delimitados los activos y pasivos correspondientes a las aquí contendientes.
Adujo que el traspaso de personal, tal como el de la Sra. Mazzeo de Barahona, se halló amparado por la previsión del artículo 255 LCT. Igualmente puso de relieve que aquella trabajadora únicamente verificó su crédito en el proceso concursal de la actora.

Por fin, expuso que tampoco fue demostrada la promiscuidad de la administración de ambas sociedades y puntualizó los acuerdos existentes entre las partes.

II. La sentencia de primera instancia
Mediante el pronunciamiento de fs. 429/439 el a quo desestimó la demanda por extensión de quiebra promovida por el síndico designado en los autos «Comestibles Verbano S.A. s/quiebra» contra el proceso falimentario de Establecimientos Fideero Verbano S.R.L.

Para decidir así, sustancialmente consideró que no había sido demostrada la configuración de uno de los presupuestos necesarios para estimar la extensión de quiebra en los términos del artículo 1633 LCQ, por confusión patrimonial escindible, cual era la existencia de una confusión de pasivos.
Impuso las costas a la actora vencida (Cpr. 68).

III El recurso

1. De esa sentencia apeló a fs. 445 el síndico de «Comestibles Verbano S.R.L. s/quiebra». Su expresión de agravios luce a fs. 461/462 y fue replicada a fs. 464/468 por el síndico designado en la quiebra de la demandada.
Las objeciones formuladas al pronunciamiento de grado giran en torno a los siguientes aspectos: a) el juzgador se apartó del principio iura curia novit, ya que rechazó la pretensión sin encuadrar la cuestión dentro del inciso del mentado LCQ 161 que estimaba aplicable al caso; b) el magistrado tampoco ponderó debidamente los antecedentes probatorios, ya que de ellos sí se desprendería la existencia de una confusión patrimonial inescindible; y c) subsidiariamente, cuestionó la imposición de costas y solicitó su distribución en el orden causado, en tanto pudo creerse con derecho a reclamar como lo hizo.

2. La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 481/485.

IV. La solución

(i) La primera queja introducida por la sindicatura refiere a la supuesta omisión del juez de grado de echar mano a la fórmula expresada bajo el aforismo iura novit curia, para sentenciar en la causa con remisión a la norma jurídica que considerara aplicable.

Es cierto que los Jueces tienen la facultad y el deber de examinar los litigios y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (cfr. CSJN, 8/3/1994, in re, «Hernández, Elba del Carmen y otros e/Empresa El Rápido, J.A. 571995); sin quedar afectado por ello el principio de congruencia plasmado en el Cpr. 1636 (esta Sala, in re: D’amfin c/ Chesto s/ejec.», del 27/11/1989).

Pero no parece que el magistrado de grado, con base en alguna otra norma jurídica no invocada por las partes, hubiera podido proveer una solución diversa a la plasmada en su pronunciamiento.

De modo que el agravio será desestimado.

(ii) Luego, el apelante objetó la valoración de la instrucción probatoria realizada por el juez de primera instancia. Destacó que, a su juicio, sí existirían elementos suficientes para estimar verificada la confusión patrimonial inescindible exigida por el artículo 1633 LCQ.
1. Por el mecanismo de la extensión de quiebra, se incorporan nuevos patrimonios para responder a la deuda de un primer sujeto al que se le ha decretado la falencia. No como sanción, sino como consecuencia de situaciones de hecho que implican ficciones o injustas dominaciones, se impone la comunicación de la quiebra de un sujeto a otro, tratando de enjugar el déficit que supone la insolvencia del primero que ha quebrado. La idea de la extensión de la falencia como sanción constituye un concepto arcaico que cede frente al criterio de realismo que emana de las modernas reflexiones sobre el tema (conf.
Santiago C. Fassi Marcelo Gebhardt, «Concursos y quiebras «, Ed. Astrea, 2004, pág. 431).
La determinación de las personas a quienes por aplicación del art. 160 de la L.C. corresponde extender la quiebra, puede, en algunos casos, ofrecer márgenes para la duda. Para interpretar, en cada caso concreto, la procedencia de la propagación de la falencia, resulta útil recordar que la quiebra no debe constituir un esquema sancionatorio y que, por ende, cabe interpretar restrictivamente la norma analizada, en tal sentido, la ilimitación debe apuntar a la responsabilidad del socio que, por imperio de la ley societaria, responde con todo su patrimonio y por todo el pasivo social (op. cit., pág. 430).

Para que se configure la causal de extensión de la quiebra prevista en el art. 161, inc. 3°, de la ley 24.522, la confusión patrimonial debe alcanzar tanto al activo como al pasivo, o bien a la mayor parte de ellos. Por lo tanto, no procede aplicarla en casos en los que la confusión comprende uno sólo de esos rubros, o cuando afecta proporciones del activo y del pasivo que cuantitativamente no representan porciones sustanciales (v. esta Sala, in re «Epstein, Samuel s/ extensión de quiebra», del 20.6.01; ídem, «Ordás, Juan José s/quiebra s/inc, de extensión de quiebra», del 23.8.06; en igual sentido Sala A, in re «Fernández Ferreiro, Carlos s/quiebra», del 10.2.03).
Para que no queden dudas, la disposición en examen contiene un agregado pleonástico que ratifica aquella acepción del vocablo «patrimonial» a saber, abarcador de bienes y deudas pues tras referirse a la «confusión patrimonial», agrega: «que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos» (Osvaldo J. Mafia, «Autodenuncia y extensión de la quiebra por confusión

patrimonial inescindible», LL 1991D, 32).
De otro lado, ya tiene dicho esta Sala con remisión a los fundamentos del otrora Sr. Fiscal ante la Cámara, Dr. Calle Guevara que evidenciaría la configuración de esta causal de extensión de quiebra, que los sujetos involucrados efectuaran registraciones contables falsas o que distorsionaran las verdaderas operaciones, impidiendo así la clara delimitación de sus activos y pasivos (in re: «Koner S.A. s/quiebra s/inc. de ext. De quiebra a Roque Vasalli S.A.», del 5/8/1998; ED 182221).
La confusión se da, en consecuencia, cuando resulta en forma indubitable la existencia de activos y pasivos que promiscuamente pertenezcan al fallido y a un tercero. El supuesto examinado tiene como elemento determinante la gestión común de los patrimonios y no la existencia de confusiones parciales en los activos o en los pasivos (BERGEL, Salvador D., «Extensión de la quiebra por confusión patrimonial», L.L. 1985B, 754).
Asimismo, se ha señalado que no implica confusión patrimonial inescindible el hecho del control societario, pues la legislación mercantil lo reputa lícito mientras no sea utilizado para contrariar o desviar los fines tenidos en mira por la ley para permitirlo, así como tampoco se configura por la mera actuación común en dos o más sociedades de ciertas personas físicas que integran los órganos de administración (v. CNCom. Sala E, in re «El Trust Propiedades SA s/quiebra s/inc. de extensión de quiebra», del 6.7.91).

2. Desde dicha perspectiva conceptual, corresponde analizar el planteo efectuado por la quejosa; es decir, si se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de dicha causal de extensión (v. esta Sala, in re «Winkle S.A. s/quiebra c/ Decoart S.A. y otros s/ordinario», del 21.7.06).

Es dable poner de relieve, liminarmente, que el apelante no se ha hecho cargo mínimamente del principal argumento en el que se basó el a quo para desestimar su pretensión. En efecto, el juez de grado rechazó la procedencia de la acción, puesto que la actividad probatoria desplegada en autos resultaba insuficiente para juzgar configurado el presupuesto objetivo establecido por la ley: una confusión patrimonial inescindible (LCQ 1633).

Nótese que en su expresión de agravios el síndico de la actora no subrayó la existencia de ningún elemento acreditativo que permitiera modificar la decisión cuestionada.

No desconozco las particulares circunstancias que anudaron a las sociedades fallidas en litigio, precisadas por el órgano sindical al promover la demanda. Mas ello no habla de una confusión patrimonial inescindible.

Es que esos puntos de conexión, tales como la utilización por la actora de las maquinarias y marca pertenecientes a la demandada, fueron debidamente instrumentados en diferentes contratos onerosos acordados entre las partes:

Un contrato de licencia de marca y certificados de productos (v. copias obrantes a fs. 281/286, certificadas a fs. 388).

Un contrato de locación de maquinarias (v. copias obrantes a fs. 287/292, certificadas a fs. 388).
Nada se dijo con relación a la falta de pago de los cánones establecidos. Por el contrario, el apoderado de la sociedad fallida demandada reconoció en el proceso de su quiebra, que los alquileres habrían sido percibidos en los términos vertidos en cierta liquidación que practicó (v. fotoduplicados de fs. 295/296, certíficados a fs. 388).

El síndico de la quiebra actora, de su lado, no desplegó actividad suficiente para desvirtuar el extremo precedente (Cpr. 377).

Se carece, pues, de elementos de juicio que autoricen a suponer que la indicada locación fuera ficticia o simulada, esto es, un mero artilugio para encubrir con el ropaje de lo oneroso un uso sin contraprestación por parte de la locataria (CNCom., Sala D, in re: «Converques S.R.L. s/quiebra», del 12/09/2007).

De todos modos, la confusión patrimonial inescindible importa la demostración de mucho más que un mero contrato que vincule a las partes, pues media en ese caso, a todo evento, una relación de parte a todo y, por lo tanto, sería una inferencia ilegítima aquella que estableciera que por existir un vínculo contractual los patrimonios de dos sociedades no pueden ser distinguidos (CNCom., Sala E, in re: «El Trust Propiedades S.A. s/quiebra s/inc. de extensión de quiebra», del 6/7/1992).

También se ha hecho mención a la existencia de un contrato de locación del inmueble sito en la calle Zañartu 607 (esq. Doblas), celebrado entre sus propietarios y Comestibles Verbano S.A. (v. copias obrantes a fs. 172/175, certificadas a fs. 389). Cabe señalar que dicha propiedad no pertenecía a Establecimiento Fideero Verbano S.R.L., sino al Sr. Víctor Bolognaro y a la Sra. Inés Penasa (v. informe de dominio agregado en fotoduplicados a fs. 110/113, certificados a fs. 389).

Igualmente, calificada doctrina ha sostenido en este sentido que, como principio, no resulta posible la confusión patrimonial respecto de bienes inmuebles, pues se trata de bienes registrables (v. OTAEGUI, Julio C., La extensión de la quiebra, ed. Abaco, Bs. As., 1998, págs. 127 y siguientes; v. esta Sala, en «Nogoyá S.A. s/quiebra», del 2.11.81; esta Sala, in re: «Body Scan S.A. s/Complejo México Venezuela S.A. s/ ordinario», del 26/9/2008). Y, por lo demás, la actora hizo uso de la propiedad por virtud del mentado contrato de locación y no se advierten circunstancias que pudieran generar dudas en terceros sobre la titularidad del bien.

Hasta aquí, se observa que no existió una imposibilidad para dilucidar el patrimonio de quién integraba cada uno de los activos mencionados.

Finalmente, la sindicatura tampoco acreditó una identidad entre los pasivos verificados o declarados admisible en los procesos falimentarios de Comestibles Verbano S.A. y Establecimiento Fideero S.R.L. y ello tampoco se aprecia del análisis de sendos informes LCQ 39 presentados en dichas quiebras (v. copia obrante a fs. 259 de estos autos y fs. 260/262 de las actuaciones venidas AEV «Comestibles Verbano S.A. s/ quiebra»; siendo claro que el órgano concursal no hubiera tenido inconveniente alguno para realizar tal determinación (conf. doc. CNCom., Sala B, in re: «Valeriano Kochen e hijos s/quiebra c/Valeriano Kochen y otra s/ordinario s/extensión de quiebra», del 30/10/2001; citado en CNCom., Sala D, in re: «Converques S.R.L. s/quiebra», del 12/09/2007).

En razón de lo expresado, cabe concluir que no fue acreditada la alegada confusión patrimonial inescindible entre la fallida y la demandada, puesto que este supuesto de extensión se refiere a aquellos casos en los que la situación de desorden patrimonial revista tal entidad que resulte imposible desentrañar las realidades contables y económicas de los entes confundidos, lo que genera la imposibilidad de establecer cuál de los sujetos es el que realmente se obliga (v. esta Sala, “Winkle S.A.” citado precedentemente; Sala A, en «Flores, Enrique s/conc. prev. s/inc. de extensión de quiebra», del 16.2.01, LL 2001E501). Y, de todos modos, también resultaría improcedente subsumir dentro del artículo 1633 LCQ situaciones en las cuales la promiscuidad comprende sólo uno de esos rubros, mientras el resto se mantiene perfectamente delimitado (CNCom., Sala D, in re: «Converques S.R.L. s/quiebra», del 12/09/2007).
Por último, no puede dejar de señalarse el criterio restrictivo que rige la interpretación de la prueba en esta materia, habida cuenta las severas consecuencias que trae aparejada la declaración de la quiebra (v. esta Sala en «Ordás», citado supra; Sala A, in re «Fernández Ferreiro, Carlos s/ quiebra», del 10.2.03, L.L. 2003E611).

3. Consecuentemente, estimo que el recurso de apelación propugnado en este sentido, debe ser desestimado.
Recuérdese que el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas que merezcan mayor certidumbre en concordancia con las demás obrantes en la causa, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (esta Sala, in re: «Belloni Omar Marcelo c. Mazza TurismoMazza Hnos. S.A.C.» del 27.05.02; in re: «Abaceta Héctor Luis c. Tonel Antonio A.», del 18.06.96) y que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquéllas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (CSJN, fallos 307:2216 y precedentes allí citados).

(iii) Sí, en cambio, será receptado el agravio formulado en subsidio introducido en orden a obtener la modificación del régimen de costas establecido en la sentencia apelada.

Es que las especiales circunstancias del caso, más precisamente los puntos de conexión existentes entre las sociedades involucradas en el presente juicio, razonablemente pudieron inducir a la parte actora a creerse con derecho a reclamar como lo hizo.
Ello constituye materia que permite apartar el principio objetivo de derrota contemplado en la primera parte del Cpr. 68 y acudir al régimen de excepción que prevé su última parte.
Así, las costas serán distribuidas por su orden en ambas instancias (Cpr. 68 in fine).

V. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, corresponderá desestimar sustancialmente el recurso de la actora y confirmar la sentencia de grado, modificándola únicamente en relación con las costas, que serán distribuidas por su orden en ambas instancias (Cpr. 68 in fine).
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Caviglione Fraga y Monti adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

JOSÉ LUIS MONTI
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
JUAN MANUEL OJEA QUINTANA
FERNANDO I. SARAVIA – SECRETARIO

Buenos Aires, marzo 3 de 2009.

Y VISTOS:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se desestima sustancialmente el recurso de la actora y se confirma la sentencia de grado, modificándola únicamente en relación con las costas, que serán distribuidas por su orden en ambas instancias (Cpr. 68 in fine).
Monti, Caviglione Fraga y Ojea Quintana. Ante mí: Fernando I. Saravia.
Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/02 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

FERNANDO I. SARAVIA – Secretario

O COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 25 de 2003.

El doctor Morando dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y viene apelada por ambas partes. Conviene tratar primeramente el recurso de la parte demandada, que, en lo sustancial, insiste, con razón, en la inexistencia de la relación de trabajo invocada por el actor, cuya admisión en el acto impugnado constituye el antecedente de la decisión condenatoria.

II. Es imposible soslayar una grave transgresión, por parte del actor, de los deberes de probidad, lealtad y buena fe: en el encabezamiento del escrito de demanda omitió declarar su profesión, dato exigido por el último párrafo del art. 65 del ordenamiento aprobado por la ley 18.345 y, a lo largo de ese escrito, nunca dijo que es abogado, información relevante, como se verá, para la más adecuada decisión de la controversia, aunque los fundamentos de la sentencia apelada la hayan tornado insustancial. Dichos fundamentos son, en orden de importancia, si no de exposición, en la afirmación de que el contrato de locación de servicios regulado por el Código Civil ha sido sustituida por la del contrato de trabajo, abonada por la alta autoridad de Guillermo A. Borda, y la aplicación de la presunción del art. 23 del Cód. Civil. Estimo erróneos ambos fundamentos.

El primero, que ha sido también expuesto por algunos juslaboralistas, porque soslaya un elemento fundamental del contrato de trabajo: su objeto es regular las prestaciones de servicios personales -en esto, no se distingue del de locación de servicios- en el marco de una organización empresaria, por definición, ajena. Subsisten, como materia de la locación de servicios, todos los supuestos en los que esos servicios personales son prestados a personas físicas no organizadas como empresas. Pero aún si se coincide con ese efecto derogatorio genérico de la existencia de una regulación específica del contrato de trabajo, ello sólo determinaría la desaparición de un contrato nominado del elenco de los previstos en el Código Civil, no, la de la posibilidad de la celebración y ejecución de uno cuyo contenido fuera idéntico a la de la legislación desaparecida, nacido de la voluntad coincidente de dos sujetos capaces, en ejercicio de su libertad de contratar, voluntad de la que emanaría su efecto obligatorio (art. 1197, Cód. Civil). Las normas referentes a los contratos «nominados» proveen estructuras típicas supletorias de la voluntad de las partes. Es ésta, no la norma supletoria, la que posee eficacia jurígena. En ese supuesto, la «declaración de voluntad común» vincularía a las partes celebrantes conforme a sus términos, salvo que una norma de orden público obstara a la producción de los efectos queridos, o que alguna de las partes alegara y probara que prestó un consentimiento viciado por error, dolo, fuerza o intimidación.

En el contexto sintéticamente descripto, tenemos que el actor celebró un contrato, en virtud del cuál comprometió sus servicios profesionales, como abogado, a cambio de una retribución de pago mensual, que, en las facturas que emitió, denominó «honorarios», que es la denominación que, según los criterios de uso del lenguaje vigentes, es la que corresponde a la que recompensa los actos en ejercicio de las incumbencias propias de los profesionales universitarios, en las diversas ramas del saber. No existe norma de orden público que prohiba la celebración de un acto jurídico tal. El actor aludió, genéricamente, a limitaciones a su libertad, que no especificó con referencia a un vicio concreto. Dijo haber sido «obligado» a emitir facturas, sin otra elaboración. No se entiende cómo alguien podría ser compelido, en el marco de los arts. 933 y sigtes. del Cód. Civil, a confeccionar y remitir o entregar, mes tras mes, durante un lapso prolongado, dichos instrumentos. También se ha descripto como víctima de un fraude laboral, hipótesis impensable en un abogado, entrenado específicamente como experto en temas jurídicos. Precisamente por serlo, no debe ignorar que su reflexión tardía -no debo presumir una perseverante mala fe- acerca de que, tal vez, le hubiera resultado conveniente celebrar un contrato diferente al que, de hecho celebró, inducida, aparentemente, por su terminación, no constituye razón suficiente para demandar una reconfiguración póstuma con efecto ex tunc.

La presunción que establece el art. 23 L.C.T. tiene por función, como ocurre en general con las presunciones legales, juris et de jure o juris tantum, proveer al intérprete un atajo para arribar a ciertas conclusiones cuando ellas no resultan del material disponible. Cuando resulta claro de las declaraciones de las partes cuál ha sido el contrato que entendieron celebrar, o ello resulta de los comportamientos que cumplieron en su ejecución, no es necesario recurrir a presunción alguna. Si rige una norma de orden público que, por diversas razones de política social, limita la autonomía de los particulares en orden a la elección del tipo contractual, ésta, obviamente, regirá en defecto y, aún contra la voluntad de los sujetos. Las conductas sociales típicas aprehendidas por el art. 23 L.C.T. para presumir que ellas reconocen como fuente un contrato de trabajo, no comprenden la prestación de servicios profesionales a terceros, ya que las profesiones liberales habilitan sin restricciones el ejercicio de la autonomía. Las partes no celebraron un contrato de trabajo. Ninguna norma de orden público los obligaba a hacerlo. El actor, por ser abogado, no puede afirmar seriamente que fue engañado respecto de los alcances jurídicos de lo que convino (si, por torpeza o ligereza, se engañó, tuvo más de doce años para requerir de la contraparte la renegociación del contrato). A ello debe atenerse.

III. Propongo, por los fundamentos expuestos, se deje sin efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado, y se rechace la demanda. El recurso del actor, de ser compartido mi voto, perderá interés jurisdiccional. Las costas del proceso estarán a cargo del demandante, en aplicación de la regla del art. 68 Cód. Procesal. Dado que las pretensiones fundadas en la ley 24.013 nunca estuvieron seriamente en entredicho -el actor sólo intimó la regularización registral después de la extinción de la relación, cualquiera fuere su naturaleza-, el monto del juicio, a los fines arancelarios, es el capital de condena establecido en la sentencia de primera instancia -$ 23.386,22-. Estimo los honorarios de las representaciones letradas del actor y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador, en el 12%, 16% y 7%, respectivamente, de dicha suma (arts. 68 y 279, Cód. Procesal; 6°, 7° , 14 y 19 de la ley 21.839; 3° del dec.-ley 16.638/57).El doctor Billoch dijo:

Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.-

Por ello, el tribunal resuelve: 1) Dejar sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado y rechazar la demanda; 2) Imponer las costas del proceso a la parte actora; 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la representación letrada de la parte demandada -ambas por la total actuación- y los del perito contador en el 12%, 16% y 7%, respectivamente, del capital de condena establecido en la sentencia de primera instancia ($23.386,22).- Juan C. F. Morando.- Horacio V. Billoch.

Mendoza, febrero 11 de 2000.

1ª ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión. – La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fáctica

Los hechos relevantes para la resolución de los recursos interpuestos son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 3 de marzo de 1997 L.F.R. Del A. aceptó el cargo de síndico en los autos Nº 22.016 caratulados: «Carbometal S.A.I.C. p/ quiebra». Encontrándose en el desempeño de tal cargo se presentó como oferente en la licitación para la adquisición del paquete accionario de Fabril Casale S.A.C.I.F., empresa que forma parte del grupo fallido; en la oferta hacía mención a que una parte del precio, debía ser compensada con sus honorarios como síndico de la quiebra. El 22/8/97 se llevó a cabo la audiencia de apertura de los sobres de la licitación. En el acta respectiva consta que R. Del A. se presentó en calidad de interesado oferente (oferta Nº 3). G.C.N., otro de los oferentes, se opuso; corrida vista a R. Del A., defendió su propuesta y se opuso a la de N. (oferta Nº 1). Luego, N. indicó que Del A. no podía ofertar en razón de su calidad de síndico; que había incompatibilidad porque lo convertía en juez y parte en el proceso.

2. El 22/8/97, a fs. 5014/5015 vta., el juez de la quiebra dispuso: a) desestimar la oferta presentada por R. Del A.; b) suspenderlo en sus funciones de síndico separándolo provisoriamente de la administración de las empresas que integran el activo de la sociedad fallida; c) sacar compulsa y remitirla a la justicia del crimen. Expresamente dijo:

«El acto realizado por el síndico podría encontrarse comprendido dentro del art. 265 del Cód. Penal, y es obligación del tribunal poner en conocimiento inmediato de la situación al tribunal de instrucción en turno, ya que se carece de competencia para analizar, desde este punto de vista, la conducta individual desplegada por el contador L.R. Del A.

Posiblemente su accionar se ha debido a un lamentable error de concepto, pero es sabido que el error de derecho es inexcusable y que es obligación del juzgador adoptar las medidas urgentes que el caso requiere, por ello es que no se trata la impugnación a su oferta ante la posible existencia de una falta de superior entidad y sobre la que no puede expedirse este tribunal, en razón de su competencia específica.

Es por ello, que corresponde desestimar la oferta realizada por el síndico, suspender al contador R. Del A. de su función como síndico de la quiebra de Carbometal hasta tanto se expida al respecto el tribunal competente; fijar audiencia, de modo urgente para designar a una sindicatura suplente que continúe con los procedimientos de la quiebra.

A tal efecto, deberá sacarse compulsa de las actuaciones correspondientes a la designación de síndico y aceptación en la quiebra, como así también del acta labrada en el día de la fecha y remitirlas a la justicia de instrucción para que investigue la posible comisión del ilícito normado en el art. 265 del Cód. Penal».

3. El 25 de agosto del mismo año, R. Del A. desistió de la oferta realizada y solicitó se tuviese por no presentada y sin valor alguno. Sostuvo además, que si así lo entendía el juzgador, podía expedirse sobre las otras ofertas pues no tenía limitación ni interés directo o indirecto en la mencionada licitación, manteniendo su criterio independiente en la salvaguarda de los más altos intereses de la masa de acreedores.

4. El 28/11/97 el juez del décimo juzgado de instrucción sobreseyó definitivamente al contador R. en la causa N° 13.823/3 caratulada «Fiscal c. L.F.R. Del A. p/ negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública». Fundó su decisión en que los hechos atribuidos al síndico no se corresponden con la descripción prevista por el art. 265 del Cód. Penal.

5. A fs. 5541 de los autos N° 22.216 caratulados: «Carbometal S.A.I.C. p/ quiebra» compareció L.F.R. Del A., patrocinado por el abogado A.E.C., acompañó copia del sobreseimiento antes indicado y solicitó tener presente lo expuesto.

6. A fs. 5542, C.A.V.D.H. compareció con idéntico patrocinio y ratificó en todas sus partes la presentación de la oferta por el paquete accionario de Fabril Casale realizada por el mencionado abogado, E.C., por sí y en nombre del presentante.

7. A fs. 5570/5572 C.A.V.D.H., nuevamente patrocinado por el letrado C., solicitó se le inscribiese como «enajenador».

8. El 2/2/98, a fs. 5703/5706 el juez de concurso resolvió remover del cargo de síndico al contador L.F.R. Del A., inhabilitarlo por el término de 4 años para el desempeño del cargo de síndico y reducir los honorarios que le puedan corresponder por la actuación cumplida en esta quiebra en un 30 %, sin afectar esta reducción a las remuneraciones percibidas de modo mensual por el trabajo de continuación empresaria. Fundó su decisión en las siguientes razones:

a) El juzgado se formó un excelente concepto del contador R. Del A. como síndico, por su dedicación, empeño y seriedad puesto en evidencia.

b) Su accionar en el acto licitatorio aparece como un acto de desconocimiento del derecho, y de allí su ingenuidad en presentarse personalmente como oferente, ofreciendo compensar el precio con sus honorarios. Si hubiese sido un acto deliberadamente doloso, seguramente hubiese desarrollado alguna maniobra que enmascarara u ocultara su intención.

c) De todos modos, aun cuando se considere, en criterio compartido con el juez de instrucción, que no existió intención dolosa, desde el punto de vista civil no puede dejarse de considerar su accionar, dada la importancia que reviste en el proceso concursal la función de la sindicatura.

d) El art. 255 de la ley 24.522 dispone que son causales de la remoción del síndico la negligencia, la falta grave o el mal desempeño de sus funciones; obviamente en el supuesto de dolo las sanciones se incrementan.

En autos no existió negligencia ni mal desempeño; prueba de ello son los prolijos informes del síndico y su exitosa gestión administrativa reflejada en la rendición de cuentas presentada en la pieza administrativa que se lleva por separado.

e) Sin embargo, su accionar en el proceso licitatorio constituye una falta grave, aun cuando no sea un delito del Derecho Penal porque:

-El art. 1103 del Cód. Civil establece que la absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil.

-Los ojos del síndico son los ojos del juez en el respectivo expediente y constituye la pieza maestra del proceso colectivo. Sus funciones son múltiples y colabora con el juez en el andamiento y cumplimiento de los fines del proceso, por todo lo cual es considerado un funcionario público, aun cuando no revista tal carácter como dependiente del poder público y su actividad se desenvuelva en el orden privado.

-En consecuencia, no es un exceso considerar que tener interés patrimonial propio sobre bienes cuya administración o control se le encomienda, constituye una falta grave, pues es la misma situación que tiene el tutor o curador con respecto a los bienes de su pupilo, o del martillero con respecto a los bienes que subasta, o del juez con respecto a los bienes de los procesos que se desarrollan bajo su jurisdicción.

-Para la consideración de esta culpa grave no es necesario que se haya producido un daño, pues se está ante una potestad sancionatoria de índole administrativa que la ley otorga al órgano jurisdiccional.

-No dispensa al contador R. Del A. su desconocimiento, ingenuidad o inocencia. Actos de esta naturaleza meren una severa sanción de modo de crear en el ámbito concursal, y especialmente en el de la sindicatura, la conciencia de que jamás el síndico debe tener interés propio sobre los bienes que administra y custodia, y a este resultado se arriba cuando el síndico intenta reemplazar al concursado o fallido, transformándose en super empresario, pues ese accionar se traduce en actos fatales para el buen desempeño de su función, y esto, más allá de la prolijidad o efectividad de su accionar.

9. Apeló el síndico. Fundó su recurso en que el juez no había aplicado el art. 1103 del Cód. Civil y en que el proceder con ingenuidad nunca pudo configurar una falta grave. Afirmó también que si en la resolución de fs. 5014 vta. el juez suspendió al síndico hasta tanto se expidiese el tribunal competente, esto no significaba otra cosa que subordinar su posterior decisorio a lo que decidiese el juez de instrucción; en cambio, acompañada que fue la resolución que lo absolvía, sorpresivamente se lo removió; esta actitud judicial, dijo, violó su derecho de defensa en juicio, pues no fue oído, desde que no se sustancia mediante incidente; no tuvo oportunidad de ser escuchado, ni pudo ofrecer prueba. Sostuvo igualmente que el art. 255 de la ley 24.522 había sido mal interpretado por cuanto requiere que la conducta imputada sea dolosa.

10. A fs. 5783/5785 la fiscal de Cámara, en fundado dictamen, aconsejó rechazar el recurso de apelación y acogerlo exclusivamente en lo referente a la queja por la reducción porcentual de los honorarios, teniendo en cuenta que la sindicatura se había desempeñado con eficiencia en el cargo, que la conducta que se le reprocha no causó perjuicios concretos, y que el contador sancionado carecía de otros antecedentes.

11. A fs. 5787/5788 la Cámara Primera de Apelaciones siguió el dictamen de la fiscal de Cámara, confirmó la sanción de remoción y de inhabilitación y revocó la resolución en cuanto a la sanción de reducción de los honorarios.

Fundó su decisión en las siguientes razones:

a) La cuestión suscitada ni siquiera roza el principio de la cosa juzgada penal y su influencia sobre la sanción administrativa, pues en esta causa nunca se negó la existencia del hecho principal, y el sobreseimiento penal no se fundó en la inexistencia del hecho, de su materialidad, sino en la falta de tipicidad penal. Distinto hubiese sido si el juez penal hubiese dicho que el síndico no se presentó a ofertar en la licitación y hubiese fundado el sobreseimiento en la inexistencia de ese hecho. En tal caso, es obvio que el juez concursal no podría haber sancionado argumentando que esa presentación sí existió.

b) En el caso, la calificación de falta grave ante la omisión del síndico de excusarse configura la violación de una regla inhabilitante (art. 256), desde que el funcionario hizo caso omiso al impedimento establecido en el art. 14 inc. 1 del Cód. Procesal Civil.

c) La circunstancia que el síndico ignorara la prohibición de actuar puede tener virtualidad para excluir el dolo, pero no la culpa, en tanto la ignorancia o el error sobre la antijuridicidad del acto era evitable e imputable conforme el art. 34 del Cód. Penal; lo es, pues empleando la debida diligencia hubiese salido del error. La conducta tipificada como falta grave tiene como presupuesto la propia culpa en varias de sus formas. Hubo impericia, por no saber lo que debía saber: inobservancia de los reglamentos, por no observar la norma de precaución (art. 256, ley de concurso) y falta de diligencia, por no poner el cuidado que debe emplearse en el desarrollo de la actividad (art. 512, Cód. Civil).

d) La inexistencia del dolo pudo obstar la configuración del delito imputado pero no la procedencia de la sanción administrativa de remoción.

e) La ley establece que la actuación incompatible es falta grave, y en consecuencia, el juzgador no tiene posibilidad de calificar un hecho que la ley ya calificó, ni de graduar la pena; para la falta grave, la sanción es una (la remoción), salvo en la accesoria de inhabilitación en la que se otorga un margen (de 4 a 10 años) o en la quita de honorarios profesionales que el juez puede o no concretar con razonable discrecionalidad. Conforme los antecedentes del caso, y coincidiendo con el dictamen fiscal, corresponde revocar la mentada reducción de honorarios.

6. Esta es la decisión que la actora recurre a través de los recursos de inconstitucionalidad y casación.

II. Los agravios del recurrente

1. Recurso de inconstitucionalidad

Del contexto general del escrito de fs. 11/27 surge que el recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:

a) Al momento en que fue suspendido provisoriamente en sus funciones el juez de concurso dijo que era su obligación poner al juez de instrucción en conocimiento inmediato de la situación pues «carecía de competencia para analizar desde este punto de vista la conducta individual desplegada». Si el juez de concurso no decidió removerlo de las funciones y remitió las actuaciones a la justicia del crimen, es de toda claridad que dejó de usar la facultad sancionadora de remoción a resultas de lo que resolviera la justicia penal. Si esta última dictó su absolución, el juez de la quiebra debió reincorporarlo inmediatamente a sus funciones, o en su caso, promover un incidente de remoción con todas las garantías del derecho de defensa. Nada de ello ha ocurrido por lo que el tribunal a quo no pudo proceder a la remoción estimando que era una falta grave y que se encontraba ante una remoción reglada. Facultad reglada no es sinónimo de discrecionalidad, y la falta de razonabilidad de la sanción viola el mencionado «standard» de razonabilidad.

b) De las constancias del expediente penal, cuya plataforma fáctica es idéntica a la del juez de la quiebra, surge que la conducta del síndico no se subsumía en la figura tipificada por el art. 265 del Cód. Penal; lo cierto es que se trata de una misma conducta que aunque pueda merecer dos apreciaciones diversas en sede penal y disciplinaria, no puede soslayarse el resultado arribado en sede penal sin caerse en un contrasentido inadmisible.

c) El tribunal es arbitrario cuando dice que la cuestión suscitada ni siquiera roza el principio de la cosa juzgada penal; tal afirmación viola el principio de congruencia al no removérselo por vía incidental, aplicando una sanción inexistente (suspensión) sujeto a la remoción según lo que se resolviese en sede penal. En este caso, entonces, la vinculación de la cosa juzgada penal con la sanción aplicada es evidente.

d) La sentencia también es arbitraria cuando afirma que la situación sería diversa si el juez de instrucción hubiese dicho que la presentación en la licitación privada no existió. Esta afirmación supone un apartamiento de las constancias de autos pues el juez penal no puede decir que el hecho no existió desde que en derecho penal son ilicitudes discontinuas, típicas, culpables, antijurídicas y punibles. Al no estar tipificada en el art. 265 del Cód. Penal el ilícito imputado, obviamente el juez no puede decir que el hecho no existió. La afirmación constituye una falacia lógica pues si el juez de instrucción hubiese dicho que la oferta no existió se hubiese apartado de la plataforma fáctica común a la sede penal y administrativa.

e) En conclusión, debe aplicarse el art. 1103 del Cód. Civil pues el juez penal sostuvo que la conducta no era delictiva y el juez de concurso no promovió el incidente de remoción sino que dejó sujeta tal remoción a las resultas del juicio penal por lo que la absolución en esa sede, afirmando que la conducta no era delictiva, pasó en autoridad de cosa juzgada en sede disciplinaria.

f) El argumento de que la presentación en licitación debe ser calificada de falta grave por ser facultad reglada legalmente tampoco se mantiene, pues el poder disciplinario, como todo sistema punitivo, debe ejercerse razonablemente. El juez dispuso la suspensión, sanción que no contiene la ley 24.522; si esa sanción no existe, la remoción sólo pudo ser aplicada por el juez de la quiebra supeditada a lo que se resolviese en el juicio penal. Como lo que allí se resolvió fue el sobreseimiento, no hay posibilidad de remoción.

g) La falta grave es un hecho doloso y si ese dolo ha sido negado por el juez de instrucción, no se ha violado ninguna ley de inhabilitación; se trata de un error justificable, que fue subsanado de inmediato, al desistir de la oferta, desistimiento que se efectuó cuando aún no se había dispuesto la suspensión.

h) La Cámara invoca la opinión doctrinal de Segal en el sentido de que basta la conducta culposa, pero olvida que toda sanción disciplinaria debe guardar relación con los perjuicios ocasionados, que en el caso de autos son inexistentes.

i) Su conducta ni siquiera puede ser calificada de negligente, desde que advertido del error, desistió de la oferta.

j) En el ámbito de la culpa contractual, quien pretende exonerarse de responsabilidad debe demostrar que el incumplimiento se debe a caso fortuito o fuerza mayor y en autos se ha acreditado que como síndico no ha incumplido ninguna obligación y en el contrato de subasta, de existir alguna negligencia, ésta asume la característica de leve, atento el desistimiento inmediato y no haber causado perjuicio alguno.

k) En conclusión, para que exista remoción tiene que haber dolo y el propio juez concursal sostiene que no hay dolo.

2. Recurso de casación

El recurrente denuncia errónea interpretación del art. 255 de la ley 24.522 y del art. 1103 del Cód. Civil. Funda su posición en los siguientes argumentos:

a) Un antecedente de la Corte de la Nación (no menciona fecha de la resolución ni lugar de publicación) habría sido resuelto en un caso de enajenación y el más Alto Tribunal de la Nación anuló la sentencia porque la Cámara se había apartado de la plataforma fáctica.

b) Hay un error de interpretación cuando se afirma que se está frente a una remoción reglada ignorándose que previamente se había dispuesto la sanción de suspensión.

c) La sentencia olvida toda la jurisprudencia que afirma que absuelto por la justicia penal no puede ser condenado por los mismos hechos en el ámbito administrativo sancionatorio.

d) El tribunal no sólo debió excluir el dolo civil sino la culpa civil pues el sobreseimiento dictado así lo afirma.

III. Una cuestión metodológica

Como lo señala el procurador en su dictamen de fs. 44/46 vta., y surge de la esforzada síntesis que he intentado hacer en el punto anterior, ambos recursos contienen quejas similares.

Dado que el argumento central gira en torno a los alcances del art. 1103 del Cód. Civil, el tribunal no tiene otro remedio que modificar parcialmente el orden normal de tratamiento de los recursos e, incluso, abordar conjuntamente algunas motivaciones comunes, pues para determinar la cuestión constitucional (si en el caso hay sentencia arbitraria y si se ha violado el derecho de defensa en juicio), es imprescindible saber cuál es el régimen legal referido a los alcances o extensión que la decisión penal tiene en el juicio civil.

En consecuencia, no analizaré los argumentos del recurrente del modo como él los ha expuesto, no sólo por su permanente reiteración, sino por el discutible orden lógico del escrito de fs. 11/27.

IV. Algunos principios que dominan la técnica de los recursos extraordinarios

Previo a tratar los agravios, es menester recordar algunos principios liminares que dominan la técnica de los recursos extraordinarios.

1. Recursos de inconstitucionalidad

Esta sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que «la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación» (LS 188-446; 188-311; 192-206; 209-348; 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.). Consecuentemente, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal de recurso de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

Además, el tribunal tiene reiteradamente dicho que los únicos vicios de procedimiento que pueden ser impugnados mediante el recurso extraordinario son aquellos que han producido una verdadera indefensión (LS 242-32; 245-467).

2. Recurso de casación

Esta sala resuelve de modo constante que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualesquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (LA 88-32; 99-114; 128-280).

También ha decidido de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3° y 4° del art. 161 del Cód. Procesal Civil y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Procesal Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).

V. La irrelevancia de la decisión penal sobre la cuestión a decidir en el proceso concursal (Quejas en torno al art. 1103 del Cód. Civil).

1. El presunto autocondicionamiento impuesto por el juez de la quiebra

En sustancia, el recurrente sostiene que el juez de la quiebra condicionó la remoción a lo que se resolviera en sede penal. Deriva este aserto del auto de fs. 5014/5015 vta. Afirma que si el juez del concurso lo suspendió -sanción no prevista en la ley- fue porque entendió que como juez del concurso no era la persona competente para juzgar el hecho que podía motivar la remoción. Insiste en que dado que al producirse el hecho (oferta), no lo removió sino que lo suspendió, dejó librada la sanción definitiva a lo resuelto en sede penal y que, al ser sobreseído, la conducta coherente era restituirlo y no removerlo.

No asiste razón al quejoso por las siguientes razones:

a) El auto de fs. 5014/5015 no contiene ninguna declaración que permita deducir la condición imaginada por el recurrente.

En efecto, he transcripto esa decisión (ver supra 1.2). La resolución judicial hace mención a que «el acto realizado por el síndico podría encontrarse comprendido dentro del art. 265 del Cód. Penal, y es obligación del tribunal poner en conocimiento inmediato de la situación al tribunal de instrucción en turno, ya que se carece de competencia para analizar, desde este punto de vista, la conducta individual desplegada por el contador L.R. Del A.» (destacado en original con letras con caracteres especiales las partes pertinentes).

Obviamente, el juez de la quiebra no es competente para decir si se ha cometido o no el delito previsto en el art. 265 del Cód. Penal; por eso, en cumplimiento de la obligación de denunciar que le cabe como funcionario público que ha conocido hechos que pueden configurar la comisión de un delito, remitió las actuaciones al juez de instrucción, único competente para juzgar si el delito se cometió o no.

b) Del hecho de que la suspensión se haya dispuesto hasta el momento del pronunciamiento en sede penal no puede derivarse que el juez del concurso condicionaba su resolución al resultado penal pues ningún magistrado puede renunciar anticipadamente al ejercicio de las facultades-deberes jurisdiccionales, y mucho menos atarse anticipadamente a lo que resuelva otro juez que debe analizar la conducta del imputado desde una óptica diferente, pues no sólo difiere el bien protegido, sino que los principios que informan el derecho penal, especialmente el de la tipicidad cerrada, no rige en la materia disciplinaria, que admite figuras más abiertas (LS 191-292; 220-189).

Por eso, el art. 255 dice expresamente: «La remoción compete al juez». La solución legal es la única posible porque el juez del concurso es el que está en condiciones de juzgar la actuación del síndico (Baravalle, Granados, Erbetta, «Ley de concursos y quiebras 24.522», Rosario, Ed. Liber, 1996, p. 456).

2. La presunta extensión de los efectos de la cosa juzgada

El recurrente se agravia del punto inicial del razonamiento judicial: La situación de autos ni siquiera roza la previsión del art. 1103. Adelanto que su queja es insuficiente, tanto si se la juzga desde los principios que rigen el recurso de inconstitucionalidad cuanto si se la analiza a la luz de las reglas que dominan el recurso de casación. Explicaré por qué:

a) El art. 1103 del Cód. Civil dispone: «Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución».

Toda la doctrina nacional enseña que mientras el art. 1102 (que regula los efectos expansivos de la sentencia condenatoria) hace referencia a la existencia del hecho principal y a la culpa del condenado, el art. 1103 (que norma los efectos de la sentencia absolutoria) sólo menciona a la existencia del hecho principal.

Frente a una sentencia absolutoria, entonces, la cuestión a dilucidar en sede civil (o concursal, en el caso) es qué contenido debe darse a la expresión hecho principal, pues los demás aspectos de la decisión penal no tienen efectos expansivos.

En lo fundamental, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en el sentido que esta expresión significa que el juez civil debe atenerse a los datos fácticos relativos al hecho imputado que el magistrado penal dio por verificados.

En «sub lite», ¿cuáles son los datos fácticos que verificó el juez penal?

– Que el síndico ofertó a título personal en el proceso licitatorio que él mismo controlaba.

– Que el síndico era una persona que, hasta ese momento, tenía excelente concepto del juez de concurso.

– Que el síndico no actuó de mala fe.

¿Qué conclusión extrajo el juez penal de estos datos fácticos?

Que esos hechos no se subsumían en la figura penal prevista en el art. 265 del Cód. Penal.

b) La pregunta a contestar es: ¿Ha ignorado el juez del concurso alguno de estos hechos? La respuesta es categórica: No.

c) El quejoso critica al tribunal pero no propone ninguna interpretación coherente. Simplemente pretende que la calificación penal obligaba al juez concursal porque éste lo había suspendido hasta tanto se pronunciara el juez penal, pero ya he explicado que tal condicionamiento ni existió ni era jurídicamente posible.

Por lo tanto, nada hay que impida aplicar una regla no discutida por ningún autor: «La falta de tipicidad penal del acto no incide en la responsabilidad civil pues el Código Civil se contenta con una antijuridicidad genérica. Por eso puede ocurrir que el juez penal absuelva por no existir delito penal y el civil acoja la demanda porque el hecho es un cuasidelito civil o, aunque no lo sea, porque ha dado origen a una obligación de restituir o indemnizar» (ver doctrina y jurisprudencia citada en mi comentario al art. 1103, Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 312, nota 4).

Trasladada al «sub lite», esa regla significa que la falta de tipicidad declarada por el juez de instrucción no impedía al juez del concurso valorar la conducta realizada a la luz de las causales previstas en el art. 255 de la ley de concursos.

d) La ilogicidad de la queja se verifica fácilmente: la conducta descripta en la norma penal no guarda identidad con las causales que permiten la remoción del síndico: el art. 265 del Cód. Penal describe, como toda norma penal, una conducta típica; el art. 255 de la ley de concursos utiliza tres conceptos jurídicos indeterminados: negligencia, falta grave, mal desempeño.

VI. La presunta violación del derecho de defensa en juicio

Sostiene el recurrente que él no impugnó la suspensión porque la entendió condicionada a lo que se resolviera en sede penal; pero no siendo así, el juez no pudo removerlo, sino que debió formar pieza separada con un incidente de remoción dándole oportunidad de defensa y prueba.

Tampoco le asiste razón en esta queja a poco que se advierta que:

1. Como surge del relato de la plataforma fáctica, la remoción no fue la consecuencia de un incidente formalmente tramitado.

2. Es verdad que un sector de la doctrina afirma que debe cumplirse con ese trámite, tanto si se procede ex oficio, como si se ha actuado a pedido de parte (Segal, Rubén, Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856; parece compartir una posición similar García Martínez, Roberto, Derecho concursal, Buenos Aires, Ed. A. Perrot, 1997, p. 625).

Sin embargo, otros autores afirman que la remoción puede ser declarada de oficio por el juez, en cuyo caso, según las circunstancias, el síndico podrá o no haber sido previamente objeto de intimación a cumplir un acto o a rectificar el acto mal ejecutado; afirman, además, que declarada la remoción por el juez, el síndico puede interponer el recurso de reposición, que dará lugar a un incidente (Fassi-Gebhardt, Marcelo, Concursos y quiebras, 5 ed., Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 496; conf. Baglietto, Sebastián y Milone, Enrique, Sindicatura concursal. Acciones, deberes, responsabilidades, LA LEY, 1999-B, 1213).

Recuérdese, además, que el proyecto de La Comisión del Ministerio de Justicia contenía un párrafo final que decía: «La aplicación de estas sanciones tramita por vía incidental y el juez puede disponer, cuando medien circunstancias graves, la suspensión provisoria del síndico y su reemplazo por un suplente. Esta decisión es apelable al solo efecto devolutivo». Sin embargo, este párrafo fue eliminado en el texto aprobado por el Congreso (ver este antecedente en Iglesias, José A., Concursos y quiebras. Ley 24.522 comentada, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1995, p. 274).

3. Ahora bien, para resolver este recurso extraordinario no es imprescindible optar por alguna de estas dos posiciones. En efecto, aunque se estimase que el defecto procesal existe, la sanción no podría ser anulada mediante el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Explicaré por qué:

a) A diferencia de lo normado por la ley 11.719, la suspensión del síndico no aparece en el marco de la ley vigente como una medida disciplinaria autónoma; tampoco como posibilidad expresa frente a la promoción del incidente de remoción (ver plenario de la Cám. Nac. de Comercio en pleno, 10/2/1982, Eurostil y otros, LA LEY, 1982-B, 29). Sin embargo, tanto en el ámbito doctrinal cuanto en el jurisprudencial, predomina la opinión que, admitido el incidente de remoción, el juez puede suspender preventivamente al síndico (Segal, Rubén, Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856; Baglietto, Sebastián y Milone, Enrique, Sindicatura concursal. Acciones, deberes, responsabilidades, LA LEY, 1999-B, 1215 y sus citas en notas 35 y 36; conf. CNCom., sala B, 18/7/1996, Jungla s/ conc. prev. s/ remoción de la sindicatura, JA, 1997-l-102 y LA LEY, 1997-C, 1009; CCiv. y Com., Santa Fe, sala 2ª, 12/4/1993, Lanatti Hnos. S.A. s/ quiebra, Ed. Zeus, t. 62 J-140).

En el caso, aun sin haberse deducido el incidente, el síndico consintió el auto de suspensión. Aun admitiendo que esa resolución es inapelable, como lo sostiene parte de la doctrina (ver Moro, Carlos, Síndico concursal. Sanciones. LA LEY, 1995-E, 171), lo cierto es que el síndico ni siquiera interpuso recurso de reposición.

b) Al apelar la sanción de remoción manifestó que consintió la suspensión porque entendió que la decisión estaba condicionada a lo que se resolviese en sede penal, pero ya he explicado que no hay ningún elemento que permita adherir a esa presunción.

c) Ese consentimiento a la imposición de la suspensión impide considerar que exista una causal de inconstitucionalidad por indefensión desde que:

– El síndico tuvo posibilidad de defenderse no consintiendo la decisión que lo suspendía.

-Conforme una de las opiniones doctrinales antes transcriptas pudo, incluso, intentar un recurso de reposición contra la remoción dispuesta de oficio, conducta que hubiese implicado la formación de un incidente, lo que tampoco hizo.

– Pero más allá de todo lo dicho, lo fundamental es que ni ante la Cámara de Apelaciones ni ante esta sala, el quejoso explícita qué argumento o prueba hubiese aportado en el mentado incidente que no haya sido valorado por los jueces de grado.

VII. Razonabilidad de la sanción

1. Las facultades judiciales frente a las sanciones legalmente previstas

No está en discusión que la negligencia, la falta grave y el mal desempeño del síndico durante el proceso concursal constituyen causales de remoción de este sujeto procesal y que en el derecho argentino, a diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos, el síndico no puede ser removido si no se configura alguna de estas tres causales (para una explicación del sistema que admite la posibilidad de remoción sin expresión de causa ver Etcheverry, R., Oyuela F., La sindicatura en la ley de concursos, Buenos Aires, A. Perrot, 1974, p. 67).

La sentencia recurrida afirma, con apoyo doctrinal, que frente a cualesquiera de tales supuestos, el juzgador debe decretar la remoción, ya que al respecto carece de margen para seleccionar otro tipo punitivo. «Estamos pues, ante una potestad sancionatoria de índole administrativa que la ley otorga al órgano jurisdiccional en forma reglada» (Russo, Oscar, Aspectos de la remoción del síndico, JA, 1992-IV-738 y su cita; del mismo autor, ¿Cabe aplicar al síndico, en el proceso concursal, sanciones no previstas en la ley 19.551?, JA, 1992-IV-909; Segal, R., Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856; García Martínez, Roberto, Derecho concursal, Buenos Aires, A. Perrot, 1997, p. 626).

Se comparta o no este aserto, es indiscutible que las nociones de negligencia, falta grave y mal desempeño, son conceptos jurídicos abiertos o indeterminados, por lo que el juez debe «bajarlos» al caso, analizando las conductas atribuidas «con la mayor prudencia, debido al amplio espectro de posibilidades de actuar que brinda la ley (CNCom., sala A, 8/5/1997, Maradini Drago, Gustavo, LA, 1997-IV-125 y DJ, 1997-3-624; conf. García Martínez y Fernández Madrid, Concursos y quiebras, Buenos Aires, Ed. Contabilidad Moderna, 1976, t. II, p. 1455; Zabala Rodríguez (h), Carlos Juan, Es necesario modificar el actual régimen de sanciones para el caso de inconductas y/ o incumplimiento del síndico, en obra colectiva, Derecho concursal argentino e iberoamericano, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 1997, t. II, p. 555).

Sin embargo, no puede negarse que este caso tiene sus propias peculiaridades, cual es que, como lo señala el tribunal a quo, el art. 256 de la ley de concursos califica de falta grave la omisión del síndico de excusarse. Es cierto que esta norma está prevista para los supuestos en que tiene parentesco inhabilitante con el fallido o con un acreedor. Sin embargo, es un dato de la ley que el intérprete no puede ignorar: Si no denunciar el parentesco es una falta grave «a fortiori» lo es no denunciar el interés personal que se tiene en un acto de liquidación que él tiene a su cargo.

2. La falta grave y el dolo

a) Dado que no hay coincidencia entre los autores respecto a los alcances de la expresión falta grave, me pondré en la posición más favorable al recurrente; no partiré de aquella tesis que utiliza esta causal como casillero residual que abarca todos aquellos casos de gravedad que no son mal desempeño ni negligencia (para esta posición ver Fassi-Gebhardt, Marcelo, Concursos y quiebras, 5ª ed., Buenos Aires, 1996, p. 495), sino de la posición restrictiva que exige para la configuración de la falta grave una transgresión a una prohibición de la ley, pudiendo ser ésta expresa o implícita (Rubín, Miguel Eduardo, Calificación de conducta, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1987, p. 43).

En el caso, el síndico afirma que no ha habido de su parte ningún incumplimiento y cita en su apoyo el art. 512 en un argumento que debo confesar me resulta incomprensible; pero en lo fundamental que aquí se discute, el quejoso ni siquiera ha osado negar la prohibición de ofertar en la misma quiebra en la que él actúa a punto tal que producido el conflicto, retiró la oferta de modo expreso.

b) La afirmación del recurrente de que esa transgresión exige dolo no tiene respaldo normativo, doctrinal, ni jurisprudencial.

-La propia terminología legal da entrada al hecho culposo. La palabra «falta» puede ser (como en el art. 656 parte 2ª Cód. Civil) una mala traducción de la francesa «faute», que la mayoría de la doctrina traduce como culpa.

– Resulta llamativo que Rouillon afirme: «Las sanciones deben ser proporcionales a la conducta que se reprocha: negligencia, falta grave, mal desempeño, actuación dolosa». O sea, para el prestigioso autor, las tres primeras son formas culposas, a las que agrega, «a fortiori», la actuación dolosa (ver Rouillon, Adolfo, Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, 7ª ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 1997, p. 289).

– El derecho italiano, que tanta influencia ha tenido en el derecho concursal argentino, tampoco requiere dolo, bastando una conducta culposa del síndico (Bernoni, G., y otros, Il curatore del fallimento, Milano, Ed. Giuffre, 1988, p. 46, Pajardi P. y otros, II curatore del fallimento, 2ª ed, Milano, Ed. Giuffre, 1995, p. 47).

3. La gravedad de la falta

Conforme las reglas que gobiernan el recurso extraordinario antes explicadas, la casación no es la vía para revisar la gravedad de la falta, pues implica adentrarse en aspectos fácticos definitivamente resueltos por los jueces de grado. La única vía posible es la inconstitucionalidad, pero para su procedencia es menester que el quejoso pruebe, como he dicho, la ilogicidad, la sinrazón, la falta de fundamentación de la sentencia recurrida. Pero nada de esto ha sucedido; explicaré por qué en los puntos siguientes.

4. La falta grave y el interés personal del síndico

a) El precedente de la Corte Federal.

El antecedente de la Corte Federal citado por el recurrente sólo por la carátula (sin mencionar ni fecha del fallo ni lugar de publicación) no tiene ninguna similitud con el caso a resolver.

Efectivamente, en la sentencia del 14/12/1993 recaída «in re»: Thompson y Williams S.A. c. Stanislaw» (JA, 1994-IV-439; el fallo está también publicado en JA, 1994-III-350), la Corte Federal declaró arbitraria una decisión que había removido al síndico porque no había informado al juez la posibilidad de que la concursada enajenase acciones de su propiedad. El Superior Tribunal de la Nación señaló que los tribunales de grado habían omitido considerar las siguientes circunstancias: la venta se había realizado por el concursado en la etapa de cumplimiento del acuerdo, etapa durante la cual la deudora mantiene la administración de sus bienes; existían muchas razones para creer que la posibilidad de la venta no se concretaría porque sobre las acciones pesaba un embargo trabado con la D.G.I.; la operación -declarada luego revocable en la quiebra posterior- no había sido registrada en los libros contables.

En el caso de autos, en cambio, no se trata de que el síndico no informó una conducta de la deudora sino de una conducta positiva asumida por él mismo (la de presentarse a pujar, por su propio derecho, en el proceso de liquidación que estaba a su propio cargo).

b) Un precedente de esta Corte

Esta Corte declaró que no era arbitraria una decisión de remoción del síndico que, entre otros hechos, calificó de falta grave la omisión de excusarse en un proceso licitatorio en el que uno de los oferentes era una sociedad de la cual era parte integrante una persona con quien el síndico había tenido un altercado que concluyó en un proceso penal (ver decisión del 11/9/1995, Moricci en j., LS 259-211). El caso no presenta total identidad con el presente, pero sirve como antecedente en el sentido que esta sala ha entendido que un hecho menos grave que el acontecido en autos (en el que repito, no hay una simple omisión del síndico, sino un actuar positivo presentándose por derecho propio a la licitación), no fue arbitrariamente subsumido dentro de la misma causa legal de remoción.

c) El apoyo legal, doctrinal y jurisprudencial de la decisión

Lejos de ser arbitraria, la resolución recurrida cuenta con amplia base de apoyo. La doctrina, la jurisprudencia y normas expresas del derecho comparado de países a los que nos une una fuerte tradición común consideran un supuesto de falta grave «la actuación en beneficio propio» (compulsar, Rubín, Miguel Eduardo, Calificación de conducta, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1987, p. 51; García Martínez, Roberto, Derecho concursal, Buenos Aires, A. Perrot, 1997, p. 624).

En tal sentido se ha resuelto que configura falta grave el interés personal que vulnera toda actitud de discreción, por lo que «corresponde la remoción del síndico que reconoce haber realizado una gestión personal ante el fallido para encargarle la confección de prendas de vestir, la que debe calificarse como improcedente y alejada de la discreción y cuidado que el funcionario de la quiebra debe guardar, máxime cuando el mismo advierte las dificultades que ha tenido la tramitación del juicio» (CNCom., sala C, 3/8/1977, cit. por Amadeo, José L., Sindicatura concursal: renuncia, sanciones, licencia y recusación, LA LEY, 1985-A, 686 N° 78).

A mayor abundamiento, recuerdo que el art. 228 de la ley falimentaria italiana pena con reclusión de 2 a 6 años y multa al síndico que actúa en su propio interés particular en cualquier acto de la quiebra, directamente, por interpósita persona, o mediante actos simulados y que la Corte Constitucional italiana declaró constitucional esta sanción (ver decisión del 7/12/1994, en Il Corriere Giuridico, 1995, p. G-254).

5. La falta grave y la «inexistencia» de daño

No ignoro que un prestigioso autor afirma que la inexistencia de daño no debe ser irrelevante para el tribunal (Rubín, Miguel Eduardo, Calificación de conducta, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1987, p. 50). Sin embargo, debe recordarse que otro sector doctrinal, que cuenta con mayor número de adherentes, entiende que «el hecho de que no exista daño inmediato no priva del carácter grave a la falta». Dice Segal: «Una falta leve puede ocasionar un daño grave y una falta grave un daño mínimo. Debe prescindirse del resultado que devenga al agente por la comisión de una conducta activa u omisiva» (Segal, Rubén, Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856). Con meridiana claridad dice el jurista entrerriano Carlos Moro: «La gravedad del mal desempeño está íntimamente conectado con el requisito de la idoneidad y no depende del perjuicio que ocasione sino del «apartamiento de una conducta debida» (Moro, Carlos, Síndico concursal, Sanciones, LA LEY, 1995-E, 171). Las expresiones transcriptas en encomillado simple (no señaladas con estos caracteres por el autor mencionado) son plenamente aplicables al caso de autos en que se juzga la falta grave (sean o no las tres causales compartimentos estancos). En igual sentido camina la jurisprudencia (ver fallos citados por Amadeo, José L., Sindicatura concursal: renuncia, sanciones, licencia y recusación, LA LEY, 1985-A, 683 sumarios N° 54 y 55; conf. Rivera-Roitman-Vítolo, Concursos y quiebras. Ley 24.522, Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1995, p. 394).

Por lo demás, en el caso no puede afirmarse que no exista ningún daño. Podrá decirse que no existe daño inmediato al conjunto de los acreedores de este concurso, pero nadie puede dudar del perjuicio que hechos de esta naturaleza causan a la buena imagen de la justicia.

6. La presunta dureza del tratamiento frente al desconocimiento inexcusable del derecho

Para el recurrente hay irrazonabilidad en no haber tenido en cuenta el ejercicio global de la función sino un solo hecho.

Es cierto que la jurisprudencia mayoritaria afirma que el régimen de sanciones al síndico supone apreciar globalmente su actuación, con consideración de la totalidad de su desempeño (ver jurisprudencia citada por Amadeo, José L., Sindicatura concursal: renuncia, sanciones, licencia y recusación, LA LEY, 1985-A, 678 y en nota de redacción, ED, 109-681 N° 1, 4 y 5; más recientemente, CNCom., sala B, 9/10/1998, Textil Pullman S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1999-B, 699 y DJ, 1999- 2-201; ídem. 10/11/1998, Aceros Bragado S.A., JA, 1999-III-96).

Sin embargo, no contradice esta tendencia esta otra afirmación que comparto: «si bien la capacitación técnica exigida al síndico no conlleva a su infalibilidad en materia de derecho, se deben apreciar severamente los hechos del funcionario»; «esta dureza debe adaptarse hoy más que nunca, dado el sistema de sindicaturas impuesto por la ley, la gran cantidad de este tipo de procesos concursales, y su impacto social» (Moro, Carlos, Síndico concursal. Sanciones, LA LEY, 1995-E, 173). En efecto, «la exigencia legal de idoneidad profesional para el ejercicio de la sindicatura en concursos y quiebras es un elemento de agravación de la responsabilidad por el mayor conocimiento de los hechos y las consecuencias que aquélla presupone» (CNCom., sala E, 18/7/1997, Arenera Río de la Plata S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1998-D, 432); en otros términos, la «supuesta profesionalización de la sindicatura conlleva una mayor exigencia legal de desempeñar su cargo en forma cuidadosa y prudente, dado que las sanciones por remoción parecen muy duras y, si son aplicadas correctamente, servirían como un verdadero estímulo para el normal ejercicio de tan relevante actividad dentro del proceso concursal» (conf. Barbieri, Pablo, Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1995, p. 468).

Estas aseveraciones tienen fundamento en que, como lo afirma reiteradamente la Cámara Nacional de Comercio a través de sus diversas salas, «el concurso tiene una connotación eminentemente pública y el síndico debe obrar en el interés de la justicia, como un órgano que actúa al lado del juez» (sala A, 20/4/1998, Alnaví S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1999-B, 547 y DJ, 1999-2-1063; sala B, 9/10/1998, Textil Pullman S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1999-B, 699; sala D, 16/5/1996, Aerocargas San Cristóbal s/ quiebra, JA, 1996-IV-79; ídem. 22/7/1980, Cía. Aceitera s/ concurso, LA LEY, 1980-D, 339).

No tengo dudas en calificar de inadmisible el olvido de una norma procesal que, por asegurar la imparcialidad del sistema judicial, tiene base constitucional. En el caso, la actuación contra la prohibición legal es patéticamente manifiesta pues está fuera de discusión que «el síndico del concurso se encuentra sujeto a las normas procesales que preservan la imparcialidad de los funcionarios y magistrados judiciales, tal como ocurre con los jueces, secretarios, peritos, ministerio público y martilleros, entre otros casos» (Cám. Nac. Com., sala A, 24/4/1998, Margossian Hnos. s/ rev. DJ, 1998-3-565 y LA LEY, 1998-D, 650; conf. sala B, 16/12/1996, Oliver, Juan, LA LEY, 1997-C, 1008).

No hay ningún exceso, entonces, en calificar este desconocimiento de culpa grave, del mismo modo que lo han hecho otros precedentes judiciales. Así se ha resuelto que «No resulta justificable la ignorancia del derecho, por su ínsita gravedad, máxime cuando se trata de un tema liminar» (CNCom., sala B, 13/3/1981, Ingenio, Norberto, LA LEY, 1981-B, 358).

En conclusión: nada hay de arbitrario en una resolución que remueve a un síndico que, vulnerando la imagen de la Justicia, se presenta a ofertar él, en su interés personal, en el proceso licitatorio en el que se liquidan los bienes del fallido cuya integralidad él debe proteger (para la función del síndico en el proceso liquidatorio y en la protección de la integridad del patrimonio del deudor, ver, entre otros, Segal, Rubén, Sindicatura concursal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1978, p. 238; Argeri, Saúl, Funciones de la sindicatura en el proceso de quiebra. Características e implicancias, LA LEY 1980-A, 1083; del mismo autor, en coautoría con Argeri de Graziani, Raquel, El síndico en el concurso preventivo, La Plata, Ed. Platense, 1976, p. 269; Verón, Alberto, «La idoneidad profesional del síndico en los concursos y quiebras», LA LEY, 1986-A, 976).

VIII. Conclusiones Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde el rechazo de los recursos deducidos. Así voto.

El doctor Romano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión. – La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto.

El doctor Romano adhiere al voto que antecede. 3ª cuestión. – La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento a la inexistencia de contraparte, corresponde omitir imposición en costas. Así voto.

El doctor Romano adhiere al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 11/27 de autos. II. Omitir imposición de costas.

Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el doctor Moyano por encontrarse en uso de licencia (art. 88 apart. III, Cód. Procesal Civil). – Aída Kemelmajer de Carlucci. – Fernando Romano.

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

I. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, resolvió a fs.75/88 de los autos principales (folios que citaré de ahora en más) rechazar el recurso de inconstitucionalidad local planteado a fs.28/43, contra la sentencia de la Segunda Cámara Civil de la Primera Circunscripción Judicial de dicha Provincia.

Luego de exponer los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales sobre la materia en debate, señaló que correspondía rechazar el recurso de inconstitucionalidad porque la Cámara de Apelaciones había argumentado, sensatamente y sin crítica de los recurrentes, que el juez de primera instancia, cuando resolvió distribuir las sumas provenientes de la caducidad del derecho de dos acreedores entre el resto, lo hizo sin dar ninguna razón que justificara el apartamiento del texto expreso de la ley, y sin declararla inconstitucional, lo que traducía un acto fundado sólo en su voluntad.

Destacó que es cierto, como lo sostienen los recurrentes, que la interpretación de una norma no concluye en el mero análisis de su letra, pero también lo es que se debe empezar por sus palabras y si el intérprete se apartara de su texto debe decir porqué lo hace, máxime cuando el tribunal apelado adhirió a la doctrina que sostiene la constitucionalidad de la norma, dando fundamentos suficientes vinculados a la naturaleza pública del proceso concursal.

En orden a la objeción al plazo de caducidad, dijo que la norma puede ser explicada con fundamentos razonables, y el punto de partida es, que en la práctica, en la quiebra difícilmente se cobre algo, razón por la que algunos acreedores abandonan la vigilancia del expediente, quedando el dinero de sus créditos depositados en los bancos, sin que nadie los retire, y el efecto de ese abandono otorgado a favor del Estado puede encontrar justificación, no sólo en el carácter publicístico que insufla el proceso concursal, sino en el dominio eminente del Estado.

Podrá decirse -adujo- que la solución no es conveniente para los fines generales del concurso, pero nada hay de absurdo, irrazonable e inconstitucional, en que la ley presuma que esa renuncia es a favor de un tercero (El Estado) y no del deudor, ni de los acreedores, considerando que los derechos de unos y otros quedaron consolidados con el auto que aprobó la distribución.

Agregó que el hecho de que la exposición de motivos no explicite las diferencias entre la ejecución individual y la colectiva, y que erróneamente se refiera a los acreedores que no concurrieron a verificar (en lugar de mencionar a los que no concurrieron a cobrar el dividendo) no es suficiente para declarar la invalidez constitucional del artículo.

Afirmó, que llevando a extremos el argumento de los detractores de la norma, habría que declarar inconstitucional el plazo mismo de caducidad, diferente en naturaleza y extensión al plazo de prescripción de la acción individual, y que resulta en tal sentido coherente el argumento de que constituye una exacción del patrimonio del acreedor, justificado por el deseo del legislador de concluir en forma definitiva el proceso falencial.

Señaló, por otra parte, que el destino público dado por la ley a dichos fondos, puede encontrar además justificación en que, a diferencia de lo que ocurre en la ejecución individual, el Estado pone todo el aparato jurisdiccional al servicio de la ejecución colectiva, tomando a su cargo responsabilidades suplementarias de modo superior a la de aquélla.

Puso de resalto que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional, que configura el último remedio al que debe acudir un juez y las razones expuestas, convencen al tribunal de que la norma legal sortea el test de constitucionalidad.

Añadió que, aún cuando desde el punto de vista legislativo, podría ser sostenible una nueva distribución entre los acreedores, para generar mayor confianza en el sistema judicial, o la entrega al deudor, para permitirle una vida digna por un período mínimo, no puede afirmarse que el destino para la educación común carezca de sentido trascendente como para tornarla inconstitucional.

Ello es así, a su criterio, desde que no se vulneran derechos adquiridos del deudor, ni de los acreedores y no es confiscatorio, pues en el camino de la presunta garantía constitucional de estos sujetos, se intercepta un acto procesal consentido por ellos mismos, que dispone una manera de distribuir y no favorece de modo discriminatorio a un determinado sector, sino que coadyuva al fomento de uno de los servicios esenciales del Estado como es la educación común.

II. Contra dicha sentencia interpusieron recurso extraordinario a fs.95/106 los Síndicos de la quiebra, el que desestimado a fs.124/125, da lugar a esta presentación directa.

Señalan los recurrentes que el artículo 224 de la ley de concursos, en cuanto dispone que los fondos de los acreedores a quienes les ha caducado su derecho de cobro se destinen a la educación común resulta violatoria de la garantía de propiedad, y de la igualdad en la distribución de las cargas públicas e importa una injusticia notoria que agravia el principio constitucional de afianzar la justicia posponiendo los derechos de los acreedores.

Destacan que los fondos remanentes provienen de la realización de los bienes del deudor fallido, o sea de la prenda común de los acreedores, en los términos del artículo 2312 del Código Civil y el derecho a hacer efectivos los créditos de los acreedores sobre el patrimonio del deudor integra el derecho de propiedad en el sentido dado por los fallos de V. E.

Agregan que el patrimonio del deudor, es la garantía común de los acreedores a la que alude el artículo 2312 del Código Civil, cuya protección se da a través de acciones conservatorias y ejecutivas, como la acción revocatoria o subrogatoria con el objeto de asegurar que dicho patrimonio responda por las deudas contraídas por el titular.

En el caso, sostienen que ese derecho se encuentra disminuido por una norma que dispone desplazar hacía el patrimonio Estatal el producido de dicha garantía, que ha vuelto a la masa como consecuencia de la caducidad del derecho de los acreedores que han abandonado el dividendo concursal.

Indican que el quid de la cuestión radica en que el legislador dispone de bienes afectados a la garantía en beneficio Estatal, cuando la privación de un derecho subjetivo en beneficio del estado reconoce sólo dos fuentes, que son la expropiación y el poder impositivo y en el caso ninguno de estos institutos han sido puestos en movimiento y la decisión convalida la atribución a favor del Estado en la razonabilidad de la presunción de la renuncia a su favor.

Ponen de relieve que la disposición del artículo 224, violenta el artículo 17 de la Constitución nacional, en la medida que priva a los acreedores diligentes del derecho reconocido de que los bienes pasados, presentes y futuros del deudor están afectados al pago de sus obligaciones.

Consideran que también resulta afectado el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, en cuanto el Estado confisca el producido de bienes provenientes de la realización de la garantía común de los acreedores y los lleva a la Caja común del Estado, que si bien tiene un noble destino, implica imponer un sacrificio desigual a los acreedores que ya contribuyen a la formación de la caja común por medio del mecanismo de la contribución tributaria.

Estiman que la circunstancia de que la disposición legal no sea discriminatoria respecto de ningún sector, no implica que no viole la garantía de igualdad, en tanto nadie esta obligado a contribuir en forma suplementaria a la formación del erario público, por encima de lo que hacen los demás habitantes que exhiben igual capacidad contributiva y es evidente que los acreedores que no perciben sus créditos en forma integral, no evidencian una mayor capacidad contributiva y no se advierte cual es la razón por la cual deban sacrificar su derecho a la prenda común, imponiéndoles una contribución adicional a la del resto de la comunidad.

Además -resaltan- la aplicación de la norma violenta el principio de razonabilidad ya que, en la causa, los acreedores laborales perciben sus créditos de modo ruinoso, porque reciben un mínimo porcentaje de sus acreencias y peor en el caso de los quirografarios que nada han cobrado.

Respecto a los argumentos que sustentan la aplicación de la norma, piensan que son insuficientes para justificar el desplazamiento patrimonial del derecho de los acreedores hacía el patrimonio del Estado.

Explican que ello es así por cuanto el carácter publicístico del proceso no autoriza que el Estado haga suyos los fondos que integran la prenda común de los acreedores, siendo por el contrario el interés público comprometido en el proceso el que habilita la disminución de la incidencia de la insolvencia sobre los acreedores.

Interpretan que, además, la norma no guarda armonía con el resto del ordenamiento concursal, porque el deudor no queda privado de la propiedad, sino desposeído, lo cual constituye una forma de instrumentar el derecho de los acreedores sobre el patrimonio del deudor, constituido sobre bienes, pasados presentes y futuros hasta la rehabilitación, cuando aún después de la distribución final pueden existir distribuciones complementarias por bienes ingresados con posterioridad, por lo que el derecho de los acreedores no queda consolidado con la aprobación de aquélla.

III. V. E. tiene dicho que el recurso extraordinario no tiene por objeto revisar decisiones de los jueces de la causa relativas a la interpretación o aplicación que han efectuado de las normas de derecho común, cual es el caso de autos donde se impugna la resolución del tribunal a-quo que, con base en normas de tal naturaleza, rechazó la pretensión de los recurrentes.

En el caso, estos alegaron, en lo sustancial, que en virtud de la caducidad del derecho de algunos acreedores a cobrar el dividendo concursal, tales importes debían acrecentar los porcentuales correspondientes a los restantes, y no, conforme lo dispone el artículo 224 de la Ley 24.522, destinar tales sumas al Estado Nacional para el fomento de la educación común.

Al haberse planteado la inconstitucionalidad del mencionado artículo 224, por violación a los derechos de propiedad e igualdad de expreso reconocimiento en el texto básico, el recurso extraordinario deducido en autos es procedente. En cuanto a tal planteo, corresponde, en primer lugar, poner de resalto, que la violación al derecho de propiedad, supone la afectación o privación de un bien o derecho incorporado al patrimonio de quien invoca el agravio, aspecto que no se encuentra verificado en el sub-lite. por cuanto se trata sólo de la pretensión en torno de un bien o derecho que no pertenece a los acreedores representados por la sindicatura.

En efecto las sumas pretendidas dejaron de pertenecer al fallido, circunstancia que disipa cualquier expectativa de accionar por los acreedores sobre tal activo, y ello es así, porque no se trata de un bien que haya ingresado al patrimonio de aquel con posterioridad en los términos del artículo 222 de la ley 24.522, ni del remanente que hubiera quedado de su activo realizado, ya que tal supuesto presume que han sido desinteresados mediante el pago total y pleno los créditos de todos los acreedores presentados y reconocidos (conforme a la previsión del artículo 228 de la citada ley).

Se trata solo de derechos adquiridos por los que dejaron pasar los plazos prescriptivos sin cobrar, a partir del reconocimiento judicial de sus créditos en una sentencia de verificación pasada en autoridad de cosa juzgada material y formal, que se perfecciona mediante la habilitación del pago luego de la aprobación del proyecto de distribución que realizó la sindicatura.

La mencionada decisión judicial de aprobación del proyecto de distribución, una vez que se encuentra firme, sustenta de manera indudable la incorporación al patrimonio de los acreedores de las sumas asignadas, y no puede pretenderse que tales derechos así abandonados o renunciados por algunos de ellos, generen su adjudicación a favor de alguien en particular, en el caso los restantes acreedores.

Desde que al igual que en otros supuestos, regulados por la ley civil, el instituto de la prescripción de los derechos presupone su abandono o renuncia por su titular, institución esta que constituye uno de los modos de pérdida de derechos sobre un bien que es propio y su reatribución, solo puede provenir de una expresa disposición legal, según surge del artículo 2606 del Código Civil.

En el supuesto que nos ocupa, la ley de concursos, en su artículo 224, ha establecido un plazo de prescripción o caducidad (cuya eventual irrazonabilidad sólo podría invocarse por el acreedor afectado) para que los acreedores titulares del derecho hagan efectivo el crédito reconocido y asignado mediante el cobro respectivo en el trámite del juicio universal y ha previsto que vencido el lapso para el ejercicio de la pretensión, corresponde su asignación al Estado Nacional, por tratarse de un bien vacante (art. 2342) a los fines de satisfacer un interés general de la sociedad civil, es decir la de todos, incluidos los acreedores aquí pretensores, cual es la de contribuir al fomento de la educación común.

Ello descarta la inexistencia de la supuesta violación a la igualdad de trato, porque la asignación al Estado del crédito no cobrado no proviene de otorgarle un privilegio o preferencia respecto de similares pretensiones sobre algo que comparte con otros reclamantes (en el caso el activo del deudor como garantía y prenda común para la cancelación de las obligaciones de sus acreedores) sino de la disposición de la ley sobre bienes vacantes o que se han perdido para el dueño -el crédito del acreedor- para satisfacción de intereses generales a través de los fines públicos que persigue.

Es decir que no se trata más de un bien de la masa, sino de uno particular del acreedor del que prescribió su cobro y sobre el que carecen de todo derecho el resto de los acreedores que no son, frente a su contenido, otra cosa que terceros totalmente ajenos sin potestades de ninguna índole.

De allí que asimismo no tenga entidad sus reclamos sobre la base de la igualdad de las cargas públicas.

Cabe concluir, entonces, que no se verifica en el sub-lite la alegada violación a los derechos invocada por los recurrentes, y, por el contrario, existe un ejercicio razonable de la capacidad reglamentaria del legislador, que regula de un modo socialmente justo el ejercicio del derecho sobre el dividendo concursal incorporado al patrimonio de alguien que no lo hizo efectivo.

Por ello, en atención a que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal constituye la última ratio del orden jurídico, conforme lo ha sostenido reiteradamente doctrina de V. E. y admisible, sólo, cuando la regulación de los derechos, en el ejercicio de las facultades propias de los otros poderes del Estado, en el caso el Poder legislativo, contraría de modo flagrante las garantías o derechos constitucionales, supuesto que a mi ver, dista de presentarse en el caso, corresponde desestimar la solicitud de declaración de invalidez constitucional respecto del artículo 224 de la ley 24.522.

Por ende, opino que V. E. debe conceder el presente recurso extraordinario y confirmar el decisorio apelado. – Octubre 20 de 2004. – Felipe Obarrio.

Buenos Aires, noviembre 14 de 2006.

Considerando: 1°) Que los antecedentes del caso y los agravios planteados por la sindicatura concursal se encuentran adecuadamente reseñados en el dictamen del señor Procurador Fiscal que antecede, al que corresponde remitir por razones de brevedad.

2°) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente en atención a lo dispuesto por el art. 14, inc. 3, de la ley 48.

3°) Que la culminación del proceso de quiebra mediante el reparto o distribución entre los acreedores del producto obtenido con la liquidación o realización del activo resulta en un pago a ellos, y todas las operaciones que en la quiebra preceden al reparto y distribución citados sólo son preparatorias de ese pago (Ramírez, J. A., La quiebra, t. II, págs. 1729/1730, Barcelona, 1998).

Por ello, si bien el desapoderamiento dispuesto por el art. 107 de la ley 24.522 no implica para el quebrado la pérdida del dominio que tiene sobre sus bienes, el que se mantiene -por subrogación real- inclusive sobre los fondos resultantes de la realización de aquéllos, tal situación sólo se extiende hasta que con el producto de la liquidación del activo desapoderado se haga abono de los créditos a los acreedores concurrentes.

4°) Que, en tal sentido, el pago que se hace a los acreedores del correspondiente dividendo concursal importa para el quebrado la pérdida de la propiedad sobre los fondos provenientes de la liquidación falencial, con el efecto propio de liquidar la deuda, es decir, de extinguir la obligación existente entre el particular acreedor y el quebrado. Liquidación que, naturalmente, tiene carácter definitivo, toda vez que el pago así realizado es irrevocable. En este sentido, si el pago voluntario realizado por un deudor in bonis es, como regla, irrevocable, salvo los casos de pago indebido, por error, sin causa, etc. (Busso, E., Código Civil anotado, t. V, págs. 334/335, N°361, Bs. As. 1955), con mayor razón ello debe ser así tratándose de un pago forzoso o judicial como es el del dividendo de liquidación concursal.

5°) Que si el acreedor no retira el pago en el tiempo que marca la ley, se produce la caducidad de su derecho en los términos del art. 224 de la ley 24.522, en el entendimiento de que ha operado un abandono suyo a la propiedad de fondos que le pertenecen a título de dividendo concursal, sin que dicho abandono revierta al fallido o a los acreedores.

En tal orden de ideas, la reversión a favor del fallido no es admisible habida cuenta del ya indicado carácter irrevocable del pago, y porque de revertirse el abono, también debería ocurrir lo propio con la extinción de la obligación que produjo la puesta a disposición en calidad de pago del dividendo concursal, lo cual no es jurídicamente admisible.

Ciertamente, en tal solución no hay agravio constitucional alguno, pues el fallido no es privado de algo que le pertenezca, habida cuenta de que, en esta etapa de la quiebra, los fondos respectivos pertenecen -como se dijo- al accipiens y no al quebrado.

Por su lado, la no reversión del pago a favor del resto de los acreedores, constituye una solución que

-partiendo de la distinción entre deuda y garantía- sin desconocer el debitum de cada uno, es solo expresiva de una limitación de la garantía que para todos ellos representa el patrimonio común del concursado, y que desde el punto de vista constitucional encuentra suficiente sustento en la facultad que tiene el Congreso de legislar sobre bancarrotas; facultad que, como lo ha expresado esta Corte, comprende la de reglamentar el ejercicio y la extinción de las acciones contra los fallidos (Fallos: 135:122; 139:10). En este sentido, no se afecta el derecho de propiedad de los restantes acreedores, toda vez que él se encuentra acotado al cobro del dividendo concursal emergente del proyecto de distribución aprobado, que les corresponde en cada caso, ni se afecta la garantía de igualdad en los términos invocados por la sindicatura recu-rrente, pues la no reversión del pago a la masa no significa ninguna contribución adicional impuesta a los acreedores, sino -tal como se dijo- mera limitación de la garantía patrimonial del deudor.

6°) Que el hecho de que el abandono que hiciese el acreedor beneficie -como lo establece el art. 224 de la ley 24.522- al patrimonio estatal, es solución que consulta principios comunes (arg. art. 2342, inc. 3, del Código Civil), que encuentra semejanza en otras normas del ordenamiento legal (art. 18 de la ley 19.550), y a la cual no es ajeno el derecho comparado.

En efecto, el art. 117 de la ley de quiebras de Italia (decreto real 267 del 16 de marzo de 1942), que ha sido fuente mediata del art. 221 de la ley 19.551 (actual

art. 224 de la ley 24.522) dispone que «…Para los acreedores que no se presentaran o pudieren ser hallados, la suma debida será depositada en un instituto de crédito. El certificado de depósito valdrá como carta de pago…». Como lo explica la doctrina italiana, valiendo el depósito del dividendo de liquidación como pago, hay una transferencia de la suma respectiva, de lo cual resulta la liberación del concurso de ulteriores obligaciones y responsabilidades (De Semo, G., Diritto Fallimentare, Cedam, Padova, 1967, N° 451, p. 454); y transcurridos inútilmente cinco años sin percepción por el acreedor, queda ella a favor del instituto de crédito designado, es decir, adquirida definitivamente por el Estado (Pajardi, P., Manuale di Diritto Fallimentare, Giuffré, Milano, 1998, N° 116, págs. 502/503, texto y nota 62 in fine).

7°) Que, en suma, la disposición del segundo párrafo del art. 224 de la ley 24.522 no resulta inconstitucional por irrazonable, ni es contraria a los arts. 16

y 17 de la Constitución Nacional invocados por la sindicatura recurrente.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en lo que ha sido materia de recurso. Con costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión decidida. Notifíquese. Agréguese la queja al principal y remítase al tribunal de origen. – Enrique S. Petracchi. – Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia parcial). – Carlos S. Fayt. – Juan C. Maqueda. – E. Raúl Zaffaroni. – Ricardo L. Lorenzetti. – Carmen M. Argibay.

Disidencia parcial de la doctora Highton de

Nolasco:

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos expuestos por el señor Procurador Fiscal en su dictamen al que corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en lo que ha sido materia de recurso. Con costas. Notifíquese. Agréguese la queja al principal y remítase al tribunal de origen. – Elena I. Highton de Nolasco.