CNCom., sala B, IGJ c/M. SCA

Buenos Aires, 15 de diciembre de 2009.

Y VISTOS:

I. M. SCA. apeló la resolución de la Inspección General de Justicia de fs. 71/76 mediante la cual se le denegó su solicitud de inscripción de reconducción de la sociedad, reforma y designación de autoridades.
Sus fundamentos de fs. 86/91 fueron respondidos a fs. 101/107 por el Organismo.
A fs. 126/129 corre agregado el dictamen fiscal.

II. Como fuera explicado a fs. 133/134 por la Colega Sala C del Tribunal, en las actuaciones caratuladas «M. SCA. c/P.S.J. y o. s/ordinario» el accionado interpuso reconvención impetrando la nulidad de las asambleas ordinaria y extraordinaria de fechas 7.05.04 y 21.08.06, resultando que en la primera de las citadas se decidió la disolución del ente por aplicación del art. 94 LS.

En tal contexto, y considerando que la decisión que aquí se recurre se encuentra íntimamente vinculada con lo que se decida en dichas actuaciones e incluso podría depender de su resultado, resulta prematuro el tratamiento del recurso de fs. 86 y corresponde diferirlo hasta tanto recaiga decisión firme en las aludidas actuaciones.

Ello por cuanto, dictar resolución atinente a la inscripción de la reconducción de la sociedad sin conocer la validez de la asamblea -cuestionada judicialmente- que decidió la disolución de dicho ente, conllevaría el riesgo de juzgar sin la totalidad de los elementos concurrentes en la cuestión o incluso de incurrir en prejuzgamiento.

III. Por lo expuesto se difiere del modo supra indicado la consideración del recurso de fs. 86. Notifíquese por cédula a las partes. Cumplido, devuélvase al organismo de origen. María Elsa Uzal, Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia. Es copia fiel del original que corre a fs. 140/140 vta. de los autos de la materia.

RUTH OVADIA
PROSECR

CNCom, D, 8932/2000. ALBANESE S.A. C/ PEUGEOT CITROEN ARGENTINA S.A. S/ SUMARIO NULIDAD

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2010.
1. Vuelven los autos a la Sala para atender el planteo de nulidad de notificación deducido por la parte actora en fs. 1478.
2. Como es sabido, la indicación del tiempo y modo en que llegó a conocimiento del nulidicente la existencia del proceso es un dato gravitante, porque concierne a la oportunidad del planteo de invalidez, y por este camino a su sinceridad.
Si bien podría argüirse que la determinación de tales aspectos no representa un requisito expreso del cpr 169 y siguientes para la admisibilidad del planteo, no es menos cierto que el cpr 170 limita la formulación del incidente de nulidad a los cinco días de conocido el acto que se reputa nulo, considerando que el silencio subsiguiente implica su consentimiento (cciv 919; esta Sala, 21.9.05, «Banco General de Negocios S.A. en liq. jud. c/ Malenchini, Elviras s/ejecutivo»; íd., Sala A, 14.3.06, «Frigorífico La Pompeya S.A.C.I.F. y A. c/ Distribuidora R.P.S. S.R.L. s/ ordinario»).
De los antecedentes de autos surge que la recurrente no cumplió con esa carga, pues sólo dijo que el planteo invalidante lo hace «en legal tiempo y debida forma» (fs. 1478, apartado I), sin informar ni explicar en qué momento y de qué modo tomó conocimiento del acto que reputa nulo, que tuvo lugar, vale aclarar, casi cuatro (4) meses antes de su formulación (v. cédula del 13.7.10 en fs. 1438).
Al argumento anterior, de por sí dirimente para resolver el caso, cabe añadir otro, de igual valía decisoria, que coadyuva a dirimir finalmente el caso, que se encuentra dado por la comprobada ausencia de interés jurídicamente tutelable que sostenga el planteo.
Recuérdese que uno de los presupuestos esenciales para la declaración de nulidad es el denominado «principio de trascendencia» (CNCiv., Sala D, in re: «Coll Collada A. c/ Municipalidad de la Capital», del 12.6.86, LL, 1986-D-174). Las nulidades existen en la medida que se ha ocasionado un perjuicio, debiendo limitar su procedencia a los supuestos en que el acto que se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (CNCom., Sala E, in re: «Depart S.A. c/ Godemberg», del 11.11.87; LL, 1989-B-611).
Esto es así, pues frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos, existe también la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (CNCiv., Sala E, in re: «Sabbattini c/ Consorcio de Propietarios», del 28.4.81, RED 15-671; íd. Sala F, in re: «Beltrame H. Caminos R.», del 24.6.96).
En materia de nulidades el principio de trascendencia se encuentra ínsito, requiriendo que quien la invoque alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la invalidez, siendo que la invalidación debe responder a un fin práctico inconciliable con la índole de nulidad por la nulidad misma.
Por ese motivo no procede la declaración de nulidad por razones meramente formales. Procurar la nulidad por la nulidad misma constituiría un formulismo inadmisible que conspiraría contra la recta administración de justicia. Aun en la hipótesis de que un acto procesal se haya cumplido sin observancia de los requisitos establecidos bajo pena de nulidad, la declaración es improcedente si el peticionante no demuestra la existencia tanto de un interés personal cuanto del perjuicio que le ha ocasionado el acto que resulta irregular (CNCom, Sala E, 5.12.91, LL 1992-D, pág. 128).
En el caso de autos el nulidicente no explicó cuál es el perjuicio concreto que justifique la admisión del planteo, pues sólo dijo haber sido privado de la posibilidad de oponer los recursos que, en su caso, considere pertinentes, y de deducir recurso extraordinario (rectius: recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación) contra la sentencia de fs. 1436; también invocó la afectación del derecho de defensa en juicio, siendo que la jurisprudencia, desde larga data, juzgó insuficiente la invocación genérica de una indefensión teórica como soporte del pedido de nulidad y efectiva prueba de la lesión al derecho de defensa en juicio (CNCom. Sala A, 14.5.87, «Banco de Crédito Liniers S.A. c/ Banvia, Juan s/ sum.»; íd., Sala B, 4.9.86, «Molinos Río de la Plata S.A. c/ Vila, José s/ ordinario»; íd., 12.6.98, «Cía. Minera San Luis c/ Lekerman, Favio s/ ejec.»).
Las formulaciones precedentes desvirtúan el pedido invalidante de fs. 1478, por lo que corresponde disponer sin más su rechazo.
Así se decide.
Notifíquese por Ujiería.
El señor Juez Juan José Dieuzeide no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). Es copia fiel de fs. 1480/1481. Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca -Secr

CNCom., «COOPERATIVA DE CREDITO PAMPERO LTDA S/ CONCURSO PREVENTIVO»

Expediente Nº 023664/08
Juzgado N° 3 – Secretaría Nº 6. MR

Buenos Aires, 28 de abril de 2011.
Y Vistos:
1.(i) Apeló subsidiariamente la sindicatura contra la decisión de fs. 416/9 -mantenida en fs. 430- en cuanto el magistrado de grado le aplicó una sanción de apercibimiento.
Los fundamentos obran en fs. 428/9.
(ii) Asimismo, apeló la concursada contra la decisión de fs. 416/9 en cuanto el a quo si bien dispuso la homologación del acuerdo respecto de los acreedores laborales, juzgó que el mismo no sería oponible para otros acreedores de igual categoría que con posterioridad obtuviesen su ingreso al pasivo concursal, señalando que ello sería juzgado en la oportunidad correspondiente.
2. La Sra. Fiscal ante esta Cámara, dictaminó en fs. 502/4. Sostuvo que: (i) la sanción aplicada al síndico debía ser dejada sin efecto, señalando que, en forma previa, debía darse una vista al afectado en relación a la falta imputada y, (ii) la homologación del acuerdo celebrado con el único acreedor con privilegio laboral verificado no producirá efectos respecto de acreedores con esa graduación que se verifiquen con posterioridad.
3. El recurso del síndico:
Cabe destacar a modo introductorio, que resulta exacto lo apuntado por la señora Fiscal de Cámara en cuanto a que no se le brindó al síndico la posibilidad de formular una suerte de explicación y/o descargo con anterioridad al dictado del pronunciamiento en análisis.
En efecto, debió permitírsele el amplio ejercicio de su derecho de defensa frente a las graves consecuencias de índole profesional, patrimonial y moral que la sanción le puede traer aparejada.
Entiéndase que no quiere significarse con lo dicho, que el magistrado no pueda disponer directamente, una vez formada opinión sobre la conducta de un funcionario sometido a su potestad disciplinaria, la pena que juzgue procedente; mas debe tratarse de conciliar tal prerrogativa con un temperamento prudencial, que, contemplando las circunstancias particulares de personas, tiempo y lugar, y el tenor del reproche (arg. arts. 512 Cód. Civil), adopte un curso de acción en el proceso, que aleje la posibilidad de ulterior invocación de privación del ejercicio del derecho de defensa.
Sin embargo, la omisión de la previa vista al afectado, no conllevará en el caso en análisis, la descalificación per se del acto jurisdiccional como tal. Ello así, desde que el síndico pudo brindar ex post facto su versión de los hechos, al plantear la revocatoria de la penalidad (v., fs. 428/9); lo que a su vez, aleja la situación de colocar a este Tribunal en la tarea de expedirse sobre cuestiones que no hayan sido planteadas al juez de grado (cpr. 277, en sentido análogo, esta Sala, 4.5.10, «Egamedi SA (ex Biz Makers SA) s/ quiebra s/ incidente de apelación (art. 250 CPCC)»).
Por el particular contexto fáctico apuntado, cualquier situación de duda habrá de jugar a favor del afectado, puesto que aunque el régimen disciplinario no es ámbito propio del Derecho Penal, se aplican sus principios basales, sobre todo los que hacen a la garantía del debido proceso (arg. mutatis mutandi, CNCom. en pleno, 27.8.88, “Armadores Argentinos SA s/calif. Conducta” y art. 3 C.P.P.N.).
4.(i) Zanjada tal cuestión preliminar, cabe señalar que tiene dicho esta Sala que, como pauta orientadora, se debe partir de la premisa que el deber de responsabilidad del síndico es correlativo a la función que se le asigna, la que debe ser cumplida con eficiencia y conforme a los fines para los que fue creada. Su incumplimiento, entonces, apareja la aplicación de sanciones que deberán ajustarse a diversos factores, tales como los antecedentes del caso, la actuación del funcionario, su conducta, la gravedad del hecho imputado, la razonabilidad en la aplicación de la sanción, en la que debe encontrarse subsumida la regla de gradualidad y proporcionalidad (conf. esta Sala, 22.6.10 «Perez José Luis s/concurso preventivo s/ incidente de remoción»; en igual sentido, Sala B, 6.3.95, “Zadicoff s/quiebra” LL 1995–D, 566; íd., 23.3.94, «Canale, Rodolfo s/quiebra» -dict. Fiscal 60884-; Sala C, 30.11.95, «Tex-tail SRL s/inc.» -dict. Fiscal 74055-; íd., 31.8.99, «Crawford Keen y Cia. s/quiebra» del 20/02/1992).
Ahora bien, en tanto el art. 255 LCQ señala como causales para la aplicación de sanciones, la negligencia, la falta grave y el mal desempeño, convendrá formular una somera aproximación semántica, antes de proseguir con el análisis puntual de la conducta del funcionario.
La negligencia, se configura por medio de un dejar de hacer aquello a que se está obligado por disposición del juez o de la ley, en el modo, tiempo y lugar en el que se debe hacer. Se trata de una conducta caracterizada por el abandono y la dejadez, la mora y la desatención en el cumplimiento de los deberes pertinentes (conf. Segal, R., «Sindicatura concursal», Edit. De Palma, 1978, pág. 253).
El mal desempeño, consiste en un hacer inadecuado, vinculándose así con el cumplimiento defectuoso. No se trata de un «no hacer» o «hacer fuera de tiempo» la tarea, sino de llevarla a cabo de manera formal, pero desenfocada respecto de lo que la ley exige, ya sea de modo expreso, ya a través de la finalidad implícita (conf. Rubín, M. «Régimen disciplinario de los síndicos concursales», en Rev. ED. 18.4.2000).
Finalmente, la falta grave se comete transgrediendo una prohibición, que puede ser explícita o implícita en la ley.
(ii). Se impone entonces, un análisis contextual y global de la conducta asumida en el proceso concursal por el Contador Di Martino, que permita discernir su desempeño en una visión superadora de la mera evaluación fragmentaria de hechos aislados.
En primer lugar, advierte esta Sala que la propia sindicatura reconoce que en la presentación de fs. 424 incurrió en un error de cómputos de las mayorías debido a una «…interpretación errónea…» de lo dispuesto por el magistrado de grado con fecha 11.9.09 (sic., fs. 428 vta), solicitando las disculpas del caso.
En virtud de dicho yerro procedió a integrar en la categoría de acreedores fiscales con régimen específico a la totalidad de los acreedores fiscales, sin excluir a los acreedores «Dirección Provincia de San Luis» y «Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires».
A partir de lo expuesto supra, surge con claridad que si bien el funcionario reconoce el error en que incurriera, dicha conducta debe ser evaluada conforme se señalara precedentemente en un contexto global de la postura asumida en el proceso concursal por el Contador Di Martino.
Con tal entendimiento y, habiéndose constatado con la Superintendencia de este Tribunal que el Contador Di Martino carece de antecedentes disciplinarios en su legajo personal, atendiendo a la regla de proporcionalidad y gradualidad de las penas, cabrá morigerar la sanción dispuesta en la anterior instancia a un llamado de atención, exhortándolo para que en lo sucesivo lleve adelante sus funciones con la diligencia y celeridad que las circunstancias imponen.
5. El recurso de la concursada:
(i) Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la situación dada en el sub examine, se encuentra regulada en el artículo 47 de la ley 24.522, donde se ha previsto la posibilidad de acordar un modo de pago con los acreedores de privilegio especial para los que se exige la unanimidad. Tal acuerdo, como es evidente, sólo puede hacerse con los acreedores presentados y reconocidos como tales en el proceso concursal.
Resulta claro que la unanimidad exigida por la norma en análisis refiere a los acreedores verificados y admisibles presentados tempestivamente, porque a su vez se establece un trámite complejo previo, que incluye la categorización de los distintos pretensores que hace el deudor e incide en el tipo de acuerdo que va a ofrecer en orden a la naturaleza de los créditos, la resolución judicial que fija definitivamente tales categorías y los acreedores comprendidos, así como la composición del comité controlador del acuerdo integrado con representantes de las distintas categorías (LC. 41 y 42).
De allí que, mal puede exigirse que la unanimidad se complemente ulteriormente con los acreedores de presentación tardía (CSJN, 15.4.04, «Florio y Compañía I.C.S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Niz Adolfo Ramón»).
Por otro lado, lo juzgado por el magistrado de grado afecta la sentencia judicial que tiene por homologado tal acuerdo, al quedar sujeta a una situación de inestabilidad permanente por la aparición de nuevos acreedores de tal categoría que podrían no aceptar la propuesta, generando ello una evidente alteración del principio de seguridad jurídica, pilar básico de la función jurisdiccional.
(ii) Como señala Germán J. Bidart Campos, nos hallamos ante un “precedente” que por delante desata la imitación, o sea, que sirve de pauta para resolver de manera equivalente una cuestión semejante en casos posteriores y futuros … estamos ante el fenómeno de la ejemplaridad (“La Corte Suprema”, pág. 24, Publika Internacional S.A., Bs. As., 1982).
Y aún cuando el citado pronunciamiento no resulta vinculante para esta Sala -puesto que los magistrados gozan de una incuestionable libertad de juicio en sus decisiones (fallos, 212:59)-, lo cierto es que existe un deber moral de conformar sus decisiones a los fallos del alto tribunal (Fallos, 25:36). Ello, claro está, si no median motivos excepcionales que por su gravedad permitan soslayar esa exigencia.
De otro lado, razones de economía procesal –que benefician a los propios justiciables, evitando una dilación inútil del proceso- también aconsejan el seguimiento de los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mentado fallo.
Por consiguiente, tratándose de un caso similar al estudiado por el Alto Tribunal, debe revocarse la decisión de fs. 416/9 en lo que fue materia de agravio.
Finalmente, sólo cabe señalar que el fallo en análisis resulta posterior a la promulgación de la ley 25.589.
6. En virtud de lo expuesto precedentemente, cabe concluir que la propuesta que fuera votada favorablemente por el único acreedor con privilegio laboral producirá efectos respecto de acreedores con esa graduación que se verifiquen con posterioridad.
En dicho contexto, y teniendo en consideración las particularidades del sub examine, cabe analizar si la propuesta efectuada por la concursada respecto de los eventuales acreedores con privilegio laboral resulta encuadrable dentro de la LC:52:4.
En este marco, es preciso recordar que el juez es hoy parte fundamental en el proceso concursal; no resulta un mero controlador de su corrección formal ya que tiene facultades para evaluar la pertinencia del acuerdo no sólo sobre la base de su conveniencia económica –respecto de la cual los acreedores son, en principio, los mejores árbitros- sino, fundamentalmente, que la propuesta no constituya un abuso a los acreedores que no vean otra forma de procurarse, cuanto menos, un magro dividendo (Sala D, 16.12.86, “Ediciones Mercurio (sociedad de hecho) s/ quiebra”).
En esta dirección se orientó la decisión dictada por la colega Sala C en el caso “Línea Vanguard SA” de fecha 4.9.01. En dichas actuaciones, en concordancia con el dictamen de la Sra. Fiscal General, se descartó la interpretación formulada, con base en el espíritu de la legislación entonces vigente, según la cual los acreedores serían los únicos que estarían en situación de decidir sobre lo que mejor se ajusta a su propio interés o conveniencia sin que los jueces se encuentren habilitados para juzgar sobre esa decisión.
Así pues, los magistrados siempre se encuentran facultados –y aún constreñidos- a valorar los principios que informan el orden jurídico en su integridad, porque la legislación concursal no es una isla o un compartimiento estanco, circunstancia que conduce a que deba siempre prevalecer el interés general del comercio, del crédito y de la comunidad en general por sobre el individual de los acreedores o del deudor.
Síguese de lo expuesto que, no obstante lo que pareciera resultar del texto actual del art. 52 LCQ, el juez no se encuentra obligado, en todos los casos y en forma absoluta e irrestricta, a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado formalmente por las mayorías legales.
Ello así toda vez que el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad (considerando 5º y sus citas del precedente citado).
El texto del art. 52, apartado 4 LCQ, según el criterio impuesto por la ley 25.589, impone ahora al juez la obligación de no homologar en ningún caso una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
En rigor, como advirtió en su momento la mayoría de la doctrina nacional, el juez nunca perdió sus facultades homologatorias desde la ley 11.719 hasta el régimen actual: por ello, no debe homologar el acuerdo cuando se trata de la consumación de un fraude (Julio César Rivera – Daniel Roque Vitolo, Comentario al proyecto de la ley de concursos y quiebras, p. 48; Adolfo A. N. Rouillon; Régimen de Concursos y Quiebras ley 24.522, p. 128; Mauricio Boretto, Las facultades legales del juez concursal con respecto a la homologación de la propuesta de acuerdo preventivo de quita y espera, E.D. 197-210; Héctor Alegría, Nueva reforma a la Ley de Concursos y Quiebras (Ley 25.589), L.L. sup. especial Reformas a la Ley de Concursos (25.589), junio 2002, p. 8; Ricardo S. Prono y Mariano R.Prono, La novísima legislación de Concursos y Quiebras. Algunas consideraciones sobre la Ley n° 25.589, rev. cit., p. 28; Ignacio A. Escuti (h), Los poderes del juez concursal en la ley 24.522, E.D. T. 164-1137; Pablo D. Heredia, ob. cit. t. 2 p. 210).
En esa línea, varios autores destacaron que aún bajo el régimen originario de la ley 24.522 no era tolerable el abuso del derecho ni el fraude, por lo que el magistrado debía abstenerse de homologar el acuerdo obtenido si el mismo violaba los estándares de los arts. 953 y 1071 del cód. civ. y normas concordantes (Fassi- Gebhardt, Concursos y Quiebras, 6ta. Ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 173; García Martínez, Roberto, La homologación del acuerdo preventivo en la nueva ley de concursos, ED 164- 1250; Grispo, Jorge D., «Homologación del concordato y facultades del magistrado», ED 197-761; Lorente, Javier, Ley de concursos y quiebras, Gowa, Buenos Aires, 2000 p. 558; Mosso, Guillermo El juez concursal ante la homologación del acuerdo preventivo ED 176-969; Monti, José L., El concordato como negocio jurídico. Sobre la homologación del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso, LL 2000-F-1089, entre muchos otros).
Estas facultades del juez fueron también reivindicadas por la jurisprudencia al rechazar en no pocos casos la homologación de acuerdo abusivos (Com. D, 19.12.95, «Banco Extrader SA s/quiebra», L.L.1997-E-247; Com. C, 27-10-95, «La Naviera Línea Arg. de Navegación Marítima y Fluvial s/Quiebra» BJCNCom. N° 5 año 1995; Com. B, 3.9.96, «Coviello, Francisca M. s/Quiebra», Rev. de Derecho Privado y Comunitario n° 13, sección jurisprudencia, Concursos, pág. 411; Com. A, 9.4.97, «Btesh, José David s/Quiebra», E.D. 175-172; Tercer Juzgado de Procesos Concursales y Registros, Mendoza, 25.9.98, «Frannino Industrias Metalúrgicas SAACIF, p/ Conc, prev.», Rev. de Derecho Privado y Comunitario n° 20, sección jurisprudencia, Concursos, p. 385; Primer Juzgado de Procesos Concursales, 22/5/97; «Martín S.A. Pedro y José», con nota de Ariel A. Dasso, La primera homologación de un cramdown, JA 1997-IV-162.; Tercer Juzgado de Procesos Concursales y Registro de Mendoza, 22.3.02, «Pedro López e Hijos S.A. p/concurso preventivo», expte. N° 5759, Rev. de Derecho Privado y Comunitario», 2002-1 Emergencia y Pesificación, p. 700; Com. B, 30-4-01, «Invermar SA s/concurso preventivo», Rev. de Derecho Privado y Comunitario n° 2001-3, sección jurisprudencia, área Concursos, p. 654).
Por lo demás, y como es sabido, la reforma de la ley 25.589 hizo explícitas aquéllas facultades, disponiendo en el art. 52 inc. 4 de la ley 24.522 que «En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley» (.Julio César Rivera, Instituciones de Derecho Concursal, T°. I, p. 478; Roberto García Martínez, La homologación del acuerdo preventivo en la nueva ley de concursos, E.D. T. 164-1249; Pablo C. Barbieri, Las facultades judiciales ante la homologación del acuerdo preventivo. Implicancias de la Ley 25.589, L.L. sup. especial Reformas a la Ley de Concursos (25.589), junio 2002, p. 41)
Procede, así, ingresar en el análisis de la propuesta efectuando un control que trascienda la mera legalidad formal, pues ello viene impuesto por los principios que fluyen de los arts. 953 y 1071 del cód. civil y del hecho de que la ley concursal no es un compartimento estanco separado del resto del ordenamiento jurídico (Juzgado Comercial n° 13, 14.9.2005, «Micro Ómnibus Norte S.A. – MONSA- s/acuerdo preventivo extrajudicial» -firme-).
La solución contraria, por lo demás, importaría renunciar al cumplimiento de deberes propios de la función jurisdiccional. Como ha sido dicho, le cabe siempre al Poder Judicial decidir si la solución consensuada a que se arribara con las conformidades de la mayoría, lo es sin los vicios descalificantes establecidos por criterios éticos y de equidad (Porcelli, Luis A., «No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley», L.L. 2002-D Sec. Doctrina, p. 979); y que tal atribución legal debe ser ejercida sea a instancia de parte o aún de oficio (Rubín, Miguel Eduardo, Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo según la ley 25.589. Un hito en la evolución del Derecho Concursal Argentino, E.D. 198-964).
De allí que procede, en síntesis, en uso de las facultades legales que ostenta el juez al momento de decidir sobre la homologación, juzgar la presencia o ausencia de «…todos los elementos que hacen a la corrección procedimental y la concreción de los valores superiores del ordenamiento jurídico…» (Alegría, Héctor: «Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial», Suplemento especial de la revista jurídica argentina La Ley noviembre 2004, p. 61).
La terminología que emplea el art. 52:4 de la LCQ, a la larga, constituye un estándar cuya valoración deberá realizarse en el caso concreto (Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval Carlos “El informe general del síndico y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25589”, ED 198:676)
Y esa facultad conduce a estimar la relatividad de la imposición de homologación que prevén los incisos 1. y 2. a). del art. 52 LCQ que deberán pasar, a criterio del juez, por el tamiz que contempla el inciso 4º. Al emitir pronunciamiento sobre la homologación del acuerdo, en todos los casos y aún en ausencia de cuestionamiento sobre el particular, el juez se encuentra constreñido a evaluar si la propuesta conlleva abuso o fraude, situación frente a la que deberá denegar la homologación.
La noción de ejercicio antifuncional (o disfuncional) de los derechos ha sido objeto de profundos estudios de la doctrina nacional y, a partir de esa elaboración, fecundamente aplicada por los tribunales de todas las instancias.
Truffat ha ofrecido, a partir del pensamiento de Alfredo Orgaz, una definición del abuso del derecho, comprensiva de los perfiles que han sido asignados al instituto: existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal que contraría los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres (E. Daniel Truffat, “Algunas pautas para el empleo de la facultad de no homologar un concordato presuntamente abusivo (LC:52, inc 4)”, ED 198:762.).
Conforme el criterio aludido el ejercicio antifuncional que configura el abuso puede presentarse tanto frente a la licuación de los pasivos concursales, como en caso de carencia de adecuada proporción entre la solución preventiva que la ley dispensa al insolvente y el sacrificio patrimonial que este ofrece (e impone) a sus acreedores. Y aunque conceptualmente puede distinguirse entre ambos institutos, parece que en algún punto el abuso y el fraude a la ley se confunden, se vinculan tan estrechamente que no es posible escindirlos. Esta afirmación, que no reviste mayor importancia para la cuestión analizada, quedará aclarada seguidamente.
Los precedentes jurisprudenciales y las opiniones de la doctrina resultan contestes en punto a que la consideración de una propuesta como fraudulenta o abusiva es cuestión que debe apreciarse con arreglo a las circunstancias de cada caso y, particularmente, atendiendo a las distintas órbitas de intereses comprometidos. Queda claro que esa apreciación debe tener, por lo tanto, un contenido concreto. En otros términos: que alguno o algunos sujetos deben resultar merecedores de la protección que la ley dispensa, en tanto se hallen expuestos a experimentar daños generados por el obrar abusivo o fraudulento de su deudor concursado.
No es posible admitir, en esa dirección, la mera alegación de ejercicio abusivo de un derecho o configuración de fraude sin un perjuicio cierto o potencial, pues la actividad jurisdiccional cumple en esta materia también una función correctiva del desvío en forma preventiva. Corresponde al juez anticipar los efectos perjudiciales del fraude o abuso, sea actuando oficiosamente o a requerimiento de cualquiera de los legitimados por el art. 50 LCQ, sin desconocer la facultad que asiste al Ministerio Público (art. 276 LCQ).
Pues bien: el art. 52:4º se halla orientado a la protección de los acreedores, quienes ya han sido reconocidos como tales y, principalmente, aquellos cuyos créditos se hallan pendientes de incorporación y, más aún, los que todavía no se han insinuado. Si se tiene en cuenta entonces el universo de posibles afectados, cobra sentido la calificación de la actividad jurisdiccional que venimos examinando como tutelar preventiva. Y también adquiere significado la aseveración hecha al final del apartado anterior: el abuso debe consistir en la producción de algún perjuicio a los acreedores, intencionalmente, con el propósito de infligirles un detrimento patrimonial y su contrapartida, el beneficio consiguiente para el deudor concursado.
En oportunidad de requerirse la homologación de la propuesta de acuerdo que ha logrado las mayorías legales el juez tiene básicamente dos posibilidades: disponer la homologación o rechazarla, con fundamento en lo dispuesto por el art. 52:4º LCQ.
No obstante, se ha recurrido a otra solución que se revela como más práctica: la denominada tercera vía. En esta situación, aún en aquellos supuestos en los que debe aplicarse el procedimiento de salvataje que contempla el art. 48 LCQ, se ha postulado que el juez no debe declarar la quiebra inmediatamente sino que puede: (i) reformular la propuesta por aplicación analógica, según el caso, de la disposición del art. 52:2º b) del ordenamiento concursal, o (ii) fijar un plazo para que esa reformulación sea hecha por la concursada fijando un contenido que estime mínimamente aceptable para superar la calificación de abusiva que juzgó con anterioridad.
Esta última solución es la que esta Sala juzga aplicable al sub examine (cfr. CNCom., Sala C, «Línea Vanguard » del 04.09.01; Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial No. 13, -firme- «Micro Ómnibus Norte SA -MONSA- s/Acuerdo Preventivo Extrajudicial» del 14.9.2005).
Así enfocada la cuestión, cabe recordar que la propuesta dirigida a los acreedores privilegiados, que fuera aceptada por un único acreedor consiste en abonar los créditos verificados con una quita del 70%, en el plazo de dos años y con una espera de dos años a partir de la fecha de la homologación del acuerdo, sin intereses.
Consecuentemente, evaluadas las circunstancias del caso, cabe concluir que la propuesta ofrecida vulnera el orden público económico, porque daña la protección del crédito. Y la homologación del acuerdo que implica desvirtuar la eficacia de los medios compulsivos con que cuentan los acreedores para hacer valer sus derechos, va más allá de su particular interés, para convertirse en una cuestión que afecta al interés general.
7. Corolario de lo expuesto, oída la señora Fiscal de Cámara, se resuelve:
(i) modificar el decisorio apelado en cuanto fijó una sanción de apercibimiento, disponiendo la aplicación de un llamado de atención al Contador Roberto Di Martino.
(ii) revocar la decisión de fs. 416/9 en relación al agravio individualizado en el pto. 1 (ii) de este decisorio.
(iii) imponer las costas correspondientes a esta instancia en el orden causado, atento la forma en que se decide.
(iv) encomendar al Sr. Juez de Grado adopte las medidas necesarias a efectos de disponer conforme lo aquí resuelto.
Notifíquese a las partes, a la Sra. Fiscal General en su despacho.
Fecho, devuélvase.
El doctor Juan Manuel Ojea Quintana no interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Rafael F. Barreiro, Alejandra N. Tevez. Ante mí: María Florencia Estevarena. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.

María Florencia Estevarena
Secretaria

Cuarta Cámara Apel Mendoza V., P.C.V. s/suc. Declaratoria de herederos

En la ciudad de Mendoza, a los veintiún días del mes de noviembre del dos mil once, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 182.042/33.036, caratulados «V., P. C. V. por sucesión», originarios del Décimo Séptimo Juzgado Civil, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 65 por los herederos C. A. S. y B. C. S., en contra de la sentencia de declaratoria obrante a fs. 60/70.

Practicado a fs.110 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, y atento lo decretado a fs. 109 de los presentes obrados, se determinó el siguiente orden de votación: Dres. Sar Sar, Leiva y Ábalos.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo:

I. Llega en apelación la sentencia de declaratoria que glosa a fs. 60/70, por la cual se declara como únicos y universales herederos sin perjuicio del derecho de terceros de P. C. V. V. a sus hijos M. C., C. A., L. R. y B. C. S.

A fs. 75/78 los apelantes fundan el recurso de apelación y solicitan se excluya de la declaratoria al heredero L. R. S., quien no se ha presentado al comparendo de herederos.

A fs. 80 comparece M. C. S. y adhiere a la fundamentación del recurso de apelación planteado.

A fs. 85 el Ministerio Fiscal dictamina que a los fines de evitar nulidades debería designarse un Defensor Oficial al heredero ausente conforme a lo dispuesto por el art.320 apartado I del C.P.C.

A fs. 92 se designa Defensor al Dr. Roberto Juan Henderson quien acepta el cargo a fs. 94.

A fs. 101/102 contesta el defensor por L. R. S. solicitando el rechazo del recurso de apelación planteado, quedando la causa a fs. 109 con autos para sentencia.

II. PLATAFORMA FACTICA.

1. Que a fs. 11 comparece M. C. S. e inicia el proceso sucesorio de P. C. V. V., denunciando como herederos a sus hermanos C. A., L. R. y B. C. S.

A fs. 17 se declara la apertura del proceso sucesorio y a fs. 27 corre agregada el acta de la audiencia de comparendo de herederos y acreedores a la que comparecieron M. C. S. con el patrocinio del Dr. Antonio Anglat, actuando este último también en representación de los Sres. C. A., B. C. S. (personería acreditada a fs. 28/30) y L. R. S.

A fs. 33 C. A. S. ofrece información sumaria a fin de acre-ditar el ignorado domicilio del heredero L. R. S. y a fs. 58 dictamina el Ministerio Fiscal que no corresponde declararlo de ignorado domicilio.

A fs. 60 de dicta la declaratoria de herederos.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

La sentencia recurrida declara que por fallecimiento de la Sra. P. C. V. S. le suceden como únicos y universales herederos, sin perjuicio del derecho de terceros, sus hijos M. C., C. A., L. R. y B. C. S.

IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.

A fs. 75/78 los apelantes fundan el recurso de apelación y solicitan se excluya de la declaratoria al Sr. L. R. S., quien no se ha presentado al comparendo de herederos.

Sostienen que para ser declarado heredero no solamente se debe acreditar la vocación hereditaria sino que debe comparecer y el Sr. L. R. S. no se ha presentado al comparendo pese a estar notificado en debida forma con la publicación edictal. Que los herederos que no comparecen al juicio sucesorio no deben ser incluidos en la sentencia de declaratoria de herederos, pues se estaría vulnerando su derecho de optar entre la aceptación y la repudiación de la herencia (arts. 3.313, 3.424 , 3.428 y conc. del Código Civil).

En conclusión solicitan se excluya de la declaratoria de herederos al Sr. L. R. S. por no haber comparecido.

A fs. 80 comparece M. C. S. y adhiere a la fundamentación del recurso de apelación planteado.

A fs. 101/102 contesta el defensor ad-litem de L. R. S. solici-tando el rechazo del recurso de apelación planteado y la confirmación de la declara-toria de herederos.

Afirma que no consta en autos gestión alguna tendiente a la averiguación del domicilio de su defendido. Que en el escrito inicial no se denuncia el domicilio y en la información sumaria no se requieren informes a la Policía de Mendoza y Secreta-ría Electoral, por lo que no puede considerarse que el Sr. S. no compareció voluntariamente al presente proceso sucesorio.

Añade que a la audiencia compareció el Dr. Anglat por el Sr. L. R. S. invocando el art. 29 del C.P.C. y ninguno de los coherederos solicitó la anulación de dicha intervención, por lo que en su carácter de defensor designado ratifica lo actuado por dicho profesional.

A fs. 106 el Ministerio Fiscal dictamina que debe rechazarse el recurso de apelación planteado, quedando la causa a fs. 109 con autos para sentencia.

V. LA NORMATIVA APLICABLE. ANÁLISIS DEL CASO DE AU-TOS

Sabido es que conforme al art. 318 del C.P.C., el auto de apertura debe disponer la citación y emplazamiento para concurrir a la audiencia de comparendo de todos los que se consideren con derecho a bienes dejados por el causante, quienes de-ben ser notificados por cédula en los domicilios denunciados o constituidos y la notificación edictal a todos los interesados desconocidos o de ignorado domicilio cinco veces en un mes.

Por su parte el inciso I del art. 320 de la norma procesal dispone que si no pudiera dictarse declaratoria de herederos por la incomparecencia de herederos denunciados, se les debe designar un defensor de la lista de abogados.

La doctrina ha tratado este ultimo recaudo con disfavor, entendiendo que el Juez no puede suplir de oficio la voluntad de las partes, y el defensor no puede aceptar por el ausente porque no es su representante.

Así se ha resuelto que «no procede la declaratoria de herederos sino a favor de los que han aceptado la herencia, pues la aceptación es uno de los elementos de la transmisión ‘mortis causa’ (Cám. Nac. Civil 1°, Cap; 3-XII -1940; LA LEY, 21-91; Cám. Nac. Civil, Sala A, 8/3/54; LA LEY, 74-685 y JA, 1954-III, 264); y que «Es correcto que no deben ser incluidos en la declaratoria de herederos quienes en nin-gún momento expresaron en el expediente su voluntad de ser considerados tales; la justicia no debe suplir de oficio la voluntad de partes.Pero distinta es la situación de la cónyuge del causante, quien mantiene la titularidad de su parte en los bienes ga-nanciales sin que sea necesaria su presentación en el sucesorio y esa omisión no puede afectar sus derechos; fundamento de ello es el régimen patrimonial del matri-monio.» (CNCiv., Sala B, 23/4/81, «Romano Domingo A.» , LA LEY, 1981-D, 461).

En sentido coincidente se ha dicho que «No obstante la citación por edictos que debe hacerse en la sucesión intestada, cuando del expediente surge la existencia de un presunto heredero debe citárselo personalmente, y designársele el Defensor de Ausente si se desconoce su domicilio. Pero si el heredero citado no comparece corresponde prescindir de él sin designar el Defensor Oficial para que lo represente, ni incluirlo en la declaratoria de herederos» («Aruani Alfredo s/sucesión», Revista del Foro de Cuyo, Ed. Dike, t° 6-1992, pág.641).

Ahora bien, aplicando los principios expuestos al caso de autos tenemos que el vínculo que une al heredero con el causante ha sido debidamente acreditado en el escrito inicial con la partida de nacimiento respectiva; el heredero denunciado no ha sido notificado por cédula como fuera ordenado en el resolutivo IV del auto de apertura glosado a fs. 17; a la audiencia de comparendo compareció el Dr. Anglat en su nombre y representación invocando el art. 29 del C.P.C. y en dicho acto el mencionado profesional por los apelantes C. A. y B. C. S. solicitó que sean declarados únicos y universales herederos los denunciados en el escrito de apertura de acuerdo al vínculo y vocación hereditaria acreditada.

Es decir que los propios apelantes en la audiencia de comparendo solicitaron se declararan herederos a los denunciados en el escrito inicial y luego del dictado de la declaratoria en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz apelan la inclusión del heredero L. R. S. en la sentencia de declaratoria, lo que se estima no resulta procedente. En virtud de las razones apuntadas y compartiendo el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara corresponde rechazar el recurso de apelación planteado contra la sentencia de declaratoria de herederos la que se confirma en todos sus términos, con costas en el orden causado atento a la naturaleza de la cuestión resuelta. Así voto.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo:

Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser impuestas en el orden causado (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Sobre la misma y segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijeron:

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 21 de noviembre de 2.011.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1º) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 65 contra la sentencia de declaratoria de herederos obrante a fs. 60/70 la que se confirma en todos sus términos.

2º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3º) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

Dra. Mirta Sar Sar

Juez de Cámara

Dra. María Silvina Ábalos

Juez de Cámara

Dr. Claudio Leiva

Juez de Cámara

Dra. Andrea Llanos

Secretaria

CNCom., Sosa María Esther c/Aeguros Bernardino Rivadavia Coop Ltdo s/Ordinario

En Buenos Aires a los once días del mes de agosto de dos mil once, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos SOSA MARIA ESTHER
contra SEGUROS BERNARDINO RIVADAVIA COOP. LTDA. sobre ORDINARIO (Registro de
Cámara N° 22.451/2006; Causa N° 62335; Juz. 5 Sec. 10) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Barreiro y Tévez.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 307/319?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I. El relato de los hechos

1. Se presentó en fs. 14/21, por intermedio de apoderamiento judicial, la Sra. María Esther Sosa promoviendo formal demanda contra Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. por cumplimiento de contrato con más los daños y perjuicios ocasionados por la aseguradora. Con costas.

Explicó que el día 20 de abril de 2005 fue víctima del robo de su automotor, marca Renault, modelo Trafic, dominio CVQ 022, que se encontraba asegurado por la accionada para los supuestos de robo o hurto, total y parcial.

Indicó que formuló la denuncia penal correspondiente el 20/4/2005 y que el 21/4/2005 realizó la denuncia administrativa oportuna, a la que se le asignó el número de siniestro 8-4596629.

Adujo que el 21 de mayo de 2005 habría vencido el plazo de 30 días otorgado por el art. 56 de la ley de seguros, sin que la aseguradora hubiere formulado impugnación ni solicitado suspensión de términos. Consideró que por ello, había mediado aceptación automática y de puro derecho de la cobertura, y la procedencia del reclamo administrativo efectuado.

Luego manifestó que la aseguradora, en forma extemporánea -es decir, ya vencidos los plazos que establece el artículo citado-, la notificó el 15 de julio de 2005 mediante carta documento de la existencia de un proceso de averiguaciones.

Declaró que en la mencionada misiva le comunicaron el agente liquidador que iba a intervenir y solicitaron su concurrencia al domicilio del agente, pretendiendo suspender de esta forma los plazos establecidos en la ley de seguros.

Continuó expresando que el objeto de su demanda contempla dos peticiones concretas: el cumplimiento del contrato de seguro suscripto por las partes y el pago de los daños y perjuicios ocasionados por la demora en el cumplimiento. Dentro de este último rubro incluyó los daños derivados de la privación de uso, el lucro cesante y el daño moral.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2. Corrido el traslado del libelo inicial, en fs. 81/90 se presentó Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada, por intermedio de apoderamiento judicial, contestándola y solicitando su desestimación con costas.

Reconoció haber celebrado con la actora un contrato de seguro -aunque explicó que a partir del ocultamiento por parte de esta última de datos de particular trascendencia (vgr. destino de la unidad) se desnaturalizó el objeto del contrato-; haber enviado misivas (bajo los números 39943694, 37307987, 37304685 y 37304885) requiriendo a la actora que ampliara las explicaciones brindadas al tiempo de denunciar el siniestro, así como cierta información respecto de la documentación también arrimada en aquella oportunidad; y la autenticidad y contenido de la carta documento 37304885.

Negó genérica y específicamente los hechos de su contraria en los términos y alcances allí vertidos, a los que cabe remitirse por economía en la exposición.

Hizo especial hincapié en que la actora no es la propietaria del rodado siniestrado, y que carece de legitimación para reclamar por el cumplimiento de un contrato que para ella devino nulo por reticencia. Concluyó que la actora habría perdido los derechos en los términos de los arts. 5, 46 y 48 de la ley citada.

Asimismo, explicó que tras cierta investigación privada que le encomendara al estudio «Decidir S.R.L.», tomó conocimiento que la accionante no utilizaba el vehículo sólo para usos comerciales sino también para el transporte de personas, hecho que no fue denunciado al momento de celebrar el acuerdo.

Además, manifestó que el plazo establecido en el art. 56 L.S. se interrumpió mediante la notificación a la actora del inicio de las investigaciones y el pedido de colaboración e información complementaria.

Agregó que se le comunicó a la asegurada que el contrato devino nulo en función de la reticencia que le imputa por no actuar de buena fe al no haber prestado la debida colaboración y brindado la información complementaria solicitada.

Finalmente solicitó, para el hipotético caso de que se hiciere lugar a la demanda, que se apliquen las normas contractuales en cuanto al valor de reposición del vehículo cancelando, sus inscripciones y entregando los documentos respectivos.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante el decisorio de fs. 307/319 el a quo admitió parcialmente la demanda promovida por María Esther Sosa contra Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda.

Para decidir así, consideró en primer lugar que las partes se hallaban vinculadas mediante un contrato de seguro de automotor. Estimó, asimismo, que la negativa de la aseguradora sobre el acaecimiento del robo era improcedente pues resultaba genérica y contradecía sus actos propios en tanto, como consecuencia de la denuncia formulada por la actora, había promovido el proceso administrativo ordinario sin aducir tal desconocimiento del siniestro.

De seguido desestimó la excepción de falta de legitimación activa planteada por la demandada, toda vez que ponderó que el actor tenía un interés asegurable sobre el vehículo -sin que tal interés debiera necesariamente derivar de la propiedad de la cosa-.

Sostuvo que en el sub lite no podía juzgarse configurado el supuesto del artículo 56 LS, puesto que la aseguradora con anticipación al vencimiento del plazo allí previsto, había remitido adecuadamente una carta documento al domicilio real de la actora solicitando cierta información con base en la previsión del artículo 46 de la norma invocada.

Con relación a la aludida configuración de una causal de reticencia argüida por la demandada, en razón del distinto uso que dijo otorgado por la actora al vehículo, el juzgador señaló: 1) que por virtud del Cpr. 417 se podía tener por confesa a la actora en cuanto el vehículo era afectado al
transporte de personas por la ruta tres; 2) que la ocultación o falsedad de información podía probarse por cualquier medio probatorio, mas su influencia o relevancia sobre la contratación del seguro debía acreditarse mediante el juicio de perito; y 3) que en el caso no se produjo tal medio de prueba necesario para determinar la incidencia que pudo tener el diverso estado de riesgo en el pacto asegurativo. De modo que ante la ausencia de ese indispensable juicio de peritos, desestimó la defensa fundada en la reticencia de la actora y consideró procedente la cobertura del siniestro. Fijó como condena el valor de reposición de una unidad de igual marca, modelo y
características al tiempo en que ocurrió el siniestro con el límite de la suma asegurada, que conforme la póliza acordada asciende a $29.000.
Estableció que a fin de determinar el valor del rodado, se utilizara el mecanismo previsto en el contrato el que incluirá todos los gastos, impuestos, tasas, contribuciones, etc., allí referidos.

Ello, con más los intereses calculados desde la fecha en la que la aseguradora debió concretar el pago de la indemnización (15 días desde el envío de la carta documento que informó el rechazo de la cobertura, conf. arts. 49 y 56 ley 17.418), y hasta su efectivo pago.

A su vez admitió la reparación de la privación de uso, a pesar de lo pactado en la cláusula 21, aunque entendió como excesivos los $150 diarios solicitados y fijó prudencialmente la suma de $ 5.000 a la fecha de la sentencia, con más los intereses en caso de mora.

Por último, rechazó el lucro cesante pretendido por carecerse de toda precisión sobre su configuración, así también como el daño moral por igual motivo.

Impuso las costas del proceso a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68) y reguló honorarios.

III. El recurso

De esa sentencia apelaron ambas partes.

a) La actora lo hizo a fs. 333. Su expresión de agravios luce a fs. 350/352 y fue respondida por la aseguradora a fs. 371/376.Se agravió del tope establecido de veintinueve mil pesos ($ 29.000) en la resolución atacada en cuanto lo considera improcedente por haberse producido en los años que transcurrieron distorsiones de precios que la perjudican notoriamente y favorecen a la aseguradora morosa; y del monto establecido en concepto de privación de uso por creerlo exiguo.
Frente a ello, la accionada sostuvo que la actora obró con mala fe al omitir informar el destino que le daba al vehículo; que no cumplió con el procedimiento que establecen las cláusulas 13, 16 y 20 de la póliza para poder liquidar el siniestro; y que el rubro «privación de uso» se encuentra excluido expresamente en la cláusula 21 del contrato firmado por las partes.

b) La demandada, por su parte, apeló en fs. 335. Los fundamentos de su incontestado recurso lucen a fs. 358/368.

Sus agravios pueden sintetizarse del siguiente modo: i) sustancialmente cuestionó la valoración efectuada por el anterior sentenciante de la prueba practicada en autos, en tanto tuvo por acreditado el robo del automotor, la titularidad de la actora sobre el mismo y la legitimación para promover la presente demanda; ii) la desestimación de la reticencia alegada; iii) el otorgamiento de la «privación de uso» cuando se encuentra excluida expresamente en la póliza y; iv) la aplicación de intereses en tanto no fueron solicitados por la actora en e l libelo inicial.

IV. La solución

Un orden lógico de prelación aconseja abordar liminarmente el recurso interpuesto por la demandada -quien persigue la revocación íntegra de la sentencia en crisis-, pues de lo que se discierna jurisdiccionalmente sobre tal aspecto dependerá la evaluación de la apelación formulada por la actora -quien pretende el incremento de la condena-.

Cabe indicar, en primer término, que los magistrados no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas, sino aquéllas que estimen conducentes para la solución del litigio; y ello, es de facultad privativa (arg. art. 386 C.P.C.C.; cfr.C.S., 13/11/1986, in re «Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica»; ídem, 12/02/1987, in re: «Soñes, Raúl c/Administración General de Aduanas», entre otros).

a.) Sentado ello, abordaré de modo inicial el cuestionamiento formulado por la demandada que concierne a la legitimación de la actora para entablar la presente demanda.

(i) Existe falta de legitimación para obrar, cuando la parte del juicio no es la persona esencialmente habilitada por la ley para asumir la calidad de actor o demandado, con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (v. Lino E. Palacio, «La excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar», Rev. Arg. de Derecho Procesal n°1, pág. 168, 1968).

Explica el maestro Alsina que la acción debe estar sustentada por el titular del derecho contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación jurídica substancial. Llámase legitimatio ad causam, la demostración de la existencia de la calidad invocada, que es activa cuando se refiere al actor y es pasiva cuando lo hace respecto al demandado. Correspondiendo al actor la prueba de las condiciones de su acción, a él incumbe demostrar su calidad de titular del derecho y la calidad de obligado del demandado. La falta de calidad, sea porque no existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien la acción está concedida, o entre la persona del demandado y aquella contra la cual se concede, determina la procedencia de la defensa sine actione agit.

Para intentar una acción, así como para contradecirla, es necesario tener interés, porque sólo con esa condición se pone en juego la actividad jurisdiccional: los jueces no hacen declaraciones abstractas. El interés consiste únicamente en que, sin la intervención del órgano público, el actor sufriría un perjuicio.Por consiguiente, la cuestión de saber si media un interés justificado constituye una situación de hecho, debiendo tenerse en cuenta que, si bien todo interés merece la protección judicial, por mínimo que sea, no puede el juez ampararlo cuando el procedimiento sólo tiene un propósito vejatorio.

De modo que la legitimación de la calidad de obrar no es un requisito para el ejercicio de la acción, sino para su admisión en la sentencia. Así, si de la prueba no resulta la legitimación activa o pasiva, la sentencia rechazará la demanda, no porque ésta haya sido mal deducida, sino porque la acción no corresponde al actor contra el demandado (conf. Alsina, «Derecho Procesal», Bs. As., Ediar, 1956, T. I, Parte General, págs. 388/393).

La legitimación activa supone la aptitud para estar en juicio como parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del asunto, que puede ser favorable o desfavorable (confr. Calamandrei, «Instituciones», T. 1 pág. 264; LL 1990-E-35).

(ii) Es desde dicha perspectiva conceptual que debe ser analizado el agravio de la demandada.

Véase que la aseguradora cuestionó que el sentenciante no admitiera la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por su parte, en tanto la actora -a su criterio- no probó de forma fehaciente su calidad de titular del rodado.

Acerca de tal calidad de propietaria del rodado, el magistrado señaló en lo principal que la actora contaba con un interés asegurable, en función de la relación económica habida entre la persona del asegurado y la cosa que se encuentra amenazada por un riesgo determinado; sin que tal interés debiera derivar necesariamente del derecho de propiedad.

Insiste la aseguradora en la falta de legitimación que exhibe la actora ante la ausencia de su carácter de propietaria del vehículo siniestrado, aunque sin rebatir mínimamente el argumento empleado por el sentenciante de grado.

No puede desconocerse que la demandante acompañó a fs.6 copia simple del título de propiedad que daría cuenta de su condición de titular dominial del automotor Renault Trafic dominio CVQ 022, que fue desconocida por la contraria.

Mas, aún cuando hubiera de prescindirse de tal documentación, en razón del efecto probatorio relativo que pudiera otorgársele por tratarse de un foto duplicado simple cuya veracidad fue negada por la demandada, ha de desestimarse la pretensión recursiva de la aseguradora.

En este sentido es preciso poner de relieve que el temperamento volcado por el juez a quo en la sentencia de grado coincide con el criterio ya asumido por este tribunal sobre la temática debatida, al fallar in re: «Battistin Ángel Ricardo c/ El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. s/ ordinario «, del 19/4/2011.

Se sostuvo en aquella oportunidad que resultaba de plena aplicación en el caso la doctrina pretoriana que establece que si la aseguradora contrató el seguro con quien se presentó como poseedor del vehículo y no exigió que el tomador fuera el titular dominial del mismo, no puede luego pretender para hacer efectivo el pago de la indemnización una vez acaecido el siniestro, el cumplimiento de un recaudo que no estimó necesario al momento de formalizar el contrato, pues admitir tal tesitura implicaría para el asegurado ver frustrada su expectativa de cobro luego de haber abonado las primas, configurándose un enriquecimiento sin causa a favor del asegurado (conf. CNCom., Sala C, in re: «Felici, J. c/ Suizo Argentina Cía. de Seg.», del 23.8.1994, publicado en LL 1995-B, 271; CNCom., Sala A, in re: «Israel Wasench E. c/ St.Paul Argentina Cía de Seg. «, del 17.10.2003, publicado en LL 2004-C, 476).

Es menester apuntar que, tal como propone el maestro Halperín, las clases de relaciones sobre el bien son múltiples, mas no es necesario que sean jurídicas, de modo tal que el interés económico de la relación puede no coincidir con la relación jurídica correspondiente (ver en este sentido,Halperín-Barbato, Seguros, Bs. As., Lexis Nexis, 2003, pág. 897). Y precisamente la relación entre el sujeto y un bien concreto, entendida como el interés asegurable, constituye el presupuesto de legitimidad de los seguros de daños en los cuales el perjuicio consiste en la lesión de esa relación (ibíd., págs. 896/897, nota al pie 15 (a.4) con cita de Fanelli).

En el sub lite es evidente que la actora ostentaba un interés asegurable sobre el vehículo, derivado del interés económico lícito que poseía, en todo caso, por su calidad de poseedora del mismo. Y ello quedó evidenciado por la contratación de la cobertura asegurativa, pues una de las formas que adopta ese interés no es otra que tomar un seguro que tenga por efecto evitarle un daño (Stiglitz Rubén S., Derecho de Seguros, T. VI, Buenos Aires, La Ley, 2008, pág. 219; esta Sala, in re: «Battistin Ángel Ricardo c/ El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. s/ ordinario», del 19/4/2011).

Tampoco puede soslayarse que la compañía demandada en el ejercicio diligente de su profesión debió, a todo evento, corroborar la documentación pertinente para la celebración del pacto (CCiv. 901), si consideraba relevante para otorgar la cobertura cuál era el alcance de la titularidad dominial de la requirente.

Nótese que más allá de los dichos efectuados por la aseguradora en la presentación de fs. 358/368, surge claramente de las constancias de autos (v. documentación original acompañada por la misma aseguradora) que ambas partes se encuentran vinculadas contractualmente por la suscripción del contrato de seguro instrumentado en la póliza nº 08/414677-002, que brinda una cobertura expresa por robo o hurto total o parcial sobre el rodado marca Renault, modelo Trafic, dominio CVQ 022.

Por tanto, y sin perjuicio del mero desconocimiento efectuado por la demandada respecto de la propiedad del rodado y de la falta de pedido de informes al Registro de la Propiedad Automotor, los fundamentos precisados precedentemente bastan para desestimar la queja de la compañía de seguros y confirmar la decisión de grado en cuanto reconoció la legitimación activa de la señora María Esther Sosa.
b.) En segundo término la compañía de seguros se agravió por cuanto el magistrado de grado tuvo por acaecido el siniestro con la denuncia policial, pues «.la denuncia o mera manifestación unilateral ante una comisaría no alcanza en un juicio para tener por acreditado el siniestro».

Es dable poner de relieve que en materia probatoria, no existen reglas absolutas ni inamoviblemente rígidas; el principio de la carga probatoria dinámica impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos litigantes están obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva (conf. CNCom., Sala B, in re: «Banco de Galicia y Buenos Aires contra L. H., P. M. y otros», del 23.12.99).

En el sub lite, la dogmática negativa efectuada por la demandada es a todas luces insuficiente para desvirtuar la inferencia que, con suficiente grado de certeza, puede hacerse sobre la efectiva ocurrencia del siniestro, con base en los elementos de juicio aquí arrimados.

Nótese que la reclamante se condujo con suficiente diligencia en orden a formular oportuna denuncia policial del suceso acaecido -conforme copia que luce a fs. 12- y la correspondiente denuncia administrativa -v. copia obrante a fs.7-.

Súmase a ello lo arrojado por el informe realizado por Decidir SRL, a quien la aseguradora le derivara la investigación del siniestro, ag regado a la causa a fs. 41/51 por la propia demandada. De allí se desprende que: 1) «Constituidos en la Sede de la Comisaría 5ª de LA MATANZA… nos informaron que con relación al presente siniestro se labraron actuaciones sumariales… por la sustracción del rodado marca RENAULT Trafic… dominio CVQ-022… Hecho ocurrido el día 21 de febrero de 2005, aproximadamente a las 23.30 horas…» (v. fs. 41); y 2) «…Efectuado un análisis de lo actuado, no se detectan circunstancias que hagan presumir la existencia de una falsa denuncia o que el hecho hubiese ocurrido en forma distinta de lo narrado por el asegurado. Se deja constancia que la preexistencia de la unidad asegurada fue debidamente corroborada. El siniestro sería de real ocurrencia» (v. fs. 50, Análisis).

Y la eficacia probatoria de este informe se desprende de la propia incidencia otorgada por la demandada, quien le ha brindado un carácter crucial a los efectos de denunciar la reticencia de la asegurada.

De modo que alegar ahora el desconocimiento del hecho configura una contradicción insalvable con la documentación que aportó para demostrar el agravamiento del riesgo y la reticencia por parte de la actora, por donde resulta insostenible fraccionar el resultado de la investigación para favorecerse de un lado pretendiendo acreditar el supuesto del art.5 LS y desconociendo de otro la información que sostiene la tesis de la actora en cuanto a la ocurrencia del siniestro.

En virtud de las razones vertidas, este aspecto de la apelación será desestimado.

c.) Ahora bien, ya analizados los agravios relativos a la legitimación de la actora y al acaecimiento del siniestro, corresponde abordar la defensa central ensayada por la demandada apelante, concerniente a la alegada reticencia de la actora y al agravamiento del riesgo.

(i) Sostiene la doctrina que tanto la reticencia como la falsa declaración, son institutos que vician la voluntad negocial del asegurador, y que pueden alcanzar los mismos efectos a pesar de que conceptualmente se diferencien, ya que en la reticencia el asegurado silencia la verdad omitiendo informar circunstancias relevantes, mientras que en la falsedad, la manifestación implica una declaración distinta de la realidad. La importancia radica en que, si el asegurador hubiera sido informado sin reticencia o falsedad, hubiera podido elegir libremente entre no contratar, o hacerlo sobre la base de otros contenidos contractuales. De ello se desprende la vital importancia de que el asegurado ponga en conocimiento del asegurador, en forma franca y sin reservas, todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del riesgo. La reticencia está referida a las circunstancias conocidas por el asegurado al tiempo de las tratativas precontractuales y hasta el momento del comienzo formal del contrato. Por ello se afirma que la reticencia o la falsa declaración constituyen vicios de la voluntad contractual en los términos de los artículos 926 y 931 del Cód. Civ. (v. «Derecho de Seguros», Rubén S. Stiglitz, T. I. págs. 607 y sigs., Ed. La Ley, 2004).

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en cuanto a que la prueba de la reticencia, pesa sobre el asegurador (conf. CNCom., Sala C, in re «Soto Roque, c/ San Lorenzo Cía. de Seguros», 26/12/84), salvaguardando así el principio establecido por el art. 377 del Cód. Proc.

Corresponde preguntarse ¿qué debe probar el asegurador? Al respecto, Stiglitz sostiene que debe probar los hechos constitutivos de la reticencia o falsa declaración, y la influencia que los mismos hayan tenido en la valoración del riesgo y ulterior celebración del contrato (v. «Derecho de Seguros», Rubén S. Stiglitz, T. I. págs. 651, Ed. La Ley, 2004).
La comprobación de los hechos constitutivos de la reticencia, puede efectuarse mediante el empleo de cualquier medio de prueba (conf. Sala D, 12/04/00, in re «Torga, V. Adela c/ Generali Arg. Cia. de Seg. S/ cobro de pesos «).

Distinta es la cuestión referida a la prueba de la proyección que esos hechos hayan tenido en la valoración del riesgo y ulterior celebración del contrato.

Al respecto, la propia ley de seguros, en su art. 5, establece una excepción al principio de libertad en la apreciación de la prueba que no puede ser suplida por otro medio. Ello, por cuanto consagra que la trascendencia de la falsedad o de la reticencia, sólo se puede establecer por dictamen pericial (v. «Seguros», I. Halperin, segunda edición actualizada por J.C.F. Morandi, T. I, pág. 307, Ed. Depalma, 1986); coincidiendo la jurisprudencia al respecto por cuanto sostiene que corresponde a los peritos expedirse sobre la importancia del hecho que se juzga reticente, con la caracterización de que esta prueba es insustituible (conf. Sala D, in re Mansilla, Nora Irma c/Eagle Star International Life Ltd. S/ Ordinario», 28/02/01).

El carácter de prueba tasada, le impide al juez apartarse de las conclusiones periciales, siempre que estén fundadas y no sean arbitrarias, y ante la falta de la misma, no puede prosperar la reticencia alegada por el asegurador, aún cuando sean muy convincentes otras pruebas que haya producido (v. «Derecho de Seguros», Rubén S. Stiglitz, T. I. págs. 651/655, Ed.La Ley, 2004), ello por supuesto, por el carácter de imprescindible y esencial del juicio de peritos al que se refiere el citado artículo.

Pero la cuestión no se agota aquí, ya que resulta de suma importancia el hecho de que los expertos referidos supra, deben estar especializados en la materia de que se trate.

Al respecto, la jurisprudencia sostiene que la ley deja librado a un juicio técnico especializado la determinación de la relevancia del hecho (conf. Sala D, en el caso citado supra). En el mismo sentido, el art. 464 del Cód. Proc. al referirse a los peritos, establece que deberá tener conocimientos especializados de las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse.

(ii) Expuesto el marco legal que aprehende la temática bajo examen, cabe analizar el agravio de la accionada referido a si se configuró o no un supuesto de reticencia imputable a la actora y si su trascendencia fue acreditada o no en los términos del art. 5 de la ley de seguros.

La demandada sostuvo que en la información proporcionada por la señora Sosa con miras a la celebración del contrato de seguro automotor, fue reticente, por cuanto no ilustró a su parte acerca de la utilidad real que le daba al vehículo: el transporte de pasajeros.

Sin embargo la recurrente, mediante la argumentación elaborada en su expresión de agravios, no logra desvirtuar el fundamento medular de la decisión de grado: la ausencia de prueba de peritos que dé cuenta sobre la incidencia que aquella ocultación o falsedad ejerció sobre su voluntad.

Tal sindéresis, asimismo, encuentra adecuado apoyo doctrinario en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Pritchard John W. c/ Minerva Cía. de seguros, del 4/5/1982, en el cual el Máximo Tribunal sostuvo que: «…la reticencia debe ser establecida por «juicio de peritos», el que es esencial para acreditar su importancia y no puede ser suplido por otros medios de prueba. Resulta necesario que, previamente, se demuestren los hechos que constituyen la falsedad u omisión, y los peritos estimarán si sabido el verdadero estado del riesgo ello hubiera determinado que el asegurador no celebrara el contrato o modificara sus cláusulas» (conf. considerando 5).

Es decir que si bien el sentenciante admitió al emitir su pronunciamiento que la actora empleaba el vehículo con un fin diverso al comunicado -es decir que se configuraba una desinformación aprehendida en la primera parte del citado artículo 5-, estimó que aquella circunstancia no era susceptible de impulsar la consecuencia estipulada en el artículo 5 de la ley 17.418, pues medió ausencia de la prueba legalmente exigida para acreditar si ello hubiera repercutido en el contrato de seguro celebrado entre las partes, ya sea impidiéndolo o modificándolo en sus estipulaciones.

En otras palabras, dirimente era aquí juzgar que no se acudió al juicio de peritos para discernir la relevancia que la eventual reticencia pudo proyectar sobre el mentado seguro tal como lo exige el art. 5 de la ley 17.418, y determinar así si ello hubiera impedido la celebración del contrato o conducido a una modificación de sus cláusulas (conf. Sala A, 31/08/06, in re «Farías Mauro c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario «).

De modo que, habida cuenta la naturaleza jurídica del asunto y en virtud de lo supra mencionado con relación a la especialización que debe reunir el experto en la materia de la pericia en cuestión, la omisión de producir tal necesario elemento probatorio conduce inevitablemente a la desestimación del planteo recursivo.

Por último, es preciso resaltar que la aseguradora, en los términos del art. 902 del Cód. Civ., no puede desconocer la normativa vigente en materia de seguros, máxime teniendo en cuenta su prolongada y considerable trayectoria en el mercado.

Consecuentemente, ha de rechazarse esta queja de la demandada. d.) Asimismo, la aseguradora procura que se ordene que la asegurada dé cumplimiento con los requisitos establecidos en la cláusula 16 del contrato, que contiene la documentación y demás elementos que se estiman necesarios para dar curso al pago de la indemnización.

Ahora bien, esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre la cuestión, al fallar in re «Galanes Carlos Orlando c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ ordinario», del 6/7/2010. Allí se dijo que la pretensión de la demandada -coincidente con lo aquí solicitado- resultaba procedente, en tanto se vislumbraba coherente con las previsiones de la ley 25.761 sobre «Desarmado de automotores y venta de autopartes» y su decreto reglamentario 744/04.

Se resaltó que era evidente que la télesis de la norma «es la de responder a la necesidad de desarrollar políticas de estado tendientes a enfrentar las prácticas delictivas vinculadas con la sustracción de automotores, que últimamente han afectado gravemente la seguridad de las personas» (v. considerando del decreto 744/04).

Desde dicha perspectiva, y teniendo en cuenta que concretamente lo que la previsión legal en cuestión persigue e impone es la inscripción registral de la baja del vehículo siniestrado o de la denuncia por hurto o robo, no encuentro óbice para que ello sea efectuado o por el asegurado o por la aseguradora, en los términos del mentado anexo a la cláusula 16.

En efecto, el artículo 5° del Decreto 744/2004, reglamentario de la Ley 25.761, establece en lo pertinente que:»…previo al pago de la indemnización por sustracción, deberán exigir la presentación de la denuncia de robo o hurto del automotor debidamente inscripta en el Registro Seccional correspondiente».

De modo que habrá de admitirse parcialmente el agravio de la recurrente y, en consecuencia, se ordenará a la actora que haga entrega a la aseguradora del «Constancia de denuncia por Robo u Hurto expedida por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor mediante formulario tipo 04», conforme se acordara en la póliza, dentro de los diez (10) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio.
e.) Otra arista del recurso de la demandada lo constituye la objeción al devengamiento de intereses, pues ello no ha sido expresamente solicitado por la pretensora.

Tras una lectura minuciosa del libelo inicial, cabe concluir que le asiste razón a la recurrente sobre el punto, toda vez que no ha sido allí solicitada la aplicación de réditos sobre la condena.

Ya tiene dicho este Tribunal al respecto, que proveer una solución diversa conduciría a fallar extra petita; es decir, más allá de la pretensión específicamente formulada por la parte actora (esta Sala, «Guillan Dora c/ Metlife Seguros de Retiro S.A. s/ ordinario», del 25/10/2010).

Recuérdese que el pronunciamiento no puede exceder los límites de las pretensiones deducidas en el juicio, pues ello implicaría vulnerar el principio de congruencia (cpr: 163, 6°), consistente en la exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos elementos definitorios del esquema contencioso (pretensión y decisión), existiendo una necesidad de total correspondencia entre ambos extremos que funciona como condicionante de un verdadero proceso (CNCom, Sala B, «Banca Nazionale del Lavoro S c/ Deisernia, Ernesto s/ ejec.», del 20.5.05; íd., Sala E, in re: «Bime Electromecánica SA c/ Aycacyp ente coop. Ley 23979 – Reg. Nac. De armas s/ ord.», del 26.12.05; íd., Sala B, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Zanca, Carlos s/ ejecutivo», del 1.6.06; íd., Sala D, in re:»Yuasa Inc. SA c/ Compañía de Teléfonos del Interior SA s/ ord.», del 2.5.07).

Con este alcance, pues, corresponde hacer lugar al agravio de la demandada.

f.) En cuanto a la privación de uso atañe, ambas partes se agraviaron de la decisión de la anterior instancia. La demandada alega que resulta improcedente la reparación de este concepto en función de lo acordado expresamente en la póliza (cláusula 21). De su lado, la actora procura el incremento de este concepto.

La privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que esta destinado (CNCom., Sala B, in re: «Ramos de Ganbino, Noemí Cristina c. Empresa de Transportes Martínez, línea 234 int. 30 y otros», del 30.3.94; in re: «Sobrero Julio c. Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. s. ordinario», del 18.10.2006). Y, a criterio de esta Sala (in re: «Cantero Delia Noemí c/ Berkley Internacional de Seguros S.A. s/ ordinario», del 4.5.2010; in re: «Cataldo Federico Francesco c/ Peugeot Citroen Argentina SA s/ ordinario», del 15.7.2010; entre otros), lo cierto es que la mera indisponibilidad material -y jurídica- del rodado a raíz del obrar ilegítimo de la reclamada, configura por sí un daño indemnizable (CNCom., Sala C, in re: «Grosso Juan c. HSBC La Buenos Aires Cía. de Seguros s. ordinario, del 19.4.2005; in re: «Rodríguez Edrulfo c. Guini Automotores s. sumario», del 5.4.2005; in re: «Zamoratte Raúl Alberto c. Círculo de Inversores S.A. s. ordinario» del 18.3.2003), pues produce una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria que no requiere ser probada (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065; y conf. CNCom., Sala B, fallo citado; CNCom., Sala D, in re: «Toneguzzo Honorio c. Columbia S.A. de Seguros s.Ordinario», del 21.9.2006; CNCom., Sala E, in re: «Aquino Oscar c. Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. s. ordinario», del 22.8.2006).

Por donde la invocada carga probatoria no apunta ya a la demostración de la configuración del daño en sí mismo, que surge de la mera indisponibilidad del bien, sino que cobra relevancia a los efectos de determinar la trascendencia económica de la indemnización. La omisión de esta carga acreditativa, en todo caso, derivará en la aplicación del Cpr. 165 que en estos supuestos somete la determinación del quantum al prudente arbitrio del sentenciante (arg. Cpr. 165).

Al analizar esta cuestión relativa al alcance cuantitativo del resarcimiento, no puede soslayarse que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (esta Sala, in re: «Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Grales. S.A. s/ ordinario», 30.11.2010).

Tampoco puede obviarse que la falta de uso del vehículo ciertamente significa ahorro puesto que no se han afrontado los costos propios de su mantenimiento (v.gr. combustible, seguro, impuestos, cochera, etc.); aspecto que, por aplicación del principio compensativo lucri cum damno, habrá de influir en la indemnización otorgable, para no convertir la reparación en una causa inadecuada de lucro a favor del damnificado.

En el caso la demandada se opone al progreso de este rubro con apoyo en la cláusula contractual 21 mediante la cual se habría acordado que el asegurador no indemnizaría el concepto de privación de uso. Sin embargo, es dable precisar que tal delimitación en el alcance de la reparación que a la demandada compete en función del lazo asegurativo asumido, únicamente pudo ser alegado en el marco del cumplimiento ordinario del contrato. Aquí la aseguradora ha quedado incursa en mora por la falta de observancia tempestiva de la obligación de pago asumida, por donde resulta improcedente su pretensión de oponer a la asegurada tal cláusula contractual.

Ya ha expresado este tribunal sobre la mentada previsión contractual, que la virtualidad de dicha convención exoneratoria de responsabilidad cede frente a la mora del asegurador (esta Sala, «Galanes Carlos Orlando c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ ordinario», del 6/7/2010; íd., CNCom., Sala B, «Koblekovsky c/ Alba Cía. de Seguros S.A. s/ Sumario» del 31/10/86; íd., Sala E, «Federico Francisco c/ El Comercio Cía. de Seguros s/ Ordinario» del 21/11/90).

Sí, en cambio, corresponderá admitir la queja de la actora. En efecto, puede presumirse que en función del tiempo transcurrido desde el incumplimiento del pacto, el monto indemnizatorio fijado por este concepto resulta un tanto exiguo.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos y siguiendo la pauta rectora del Cpr. 165, juzgo prudente elevar a pesos diez mil ($10.000) la indemnización correspondiente a este rubro.

g.) Ahora bien, resta analizar la última objeción articulada por la parte actora, en cuanto se agravia del tope fijado por el a quo en concepto de suma asegurada.

Acerca de esta temática, esta Sala ya se ha pronunciado, en el sentido de que si las partes convinieron un tope o límite hasta el cual se extiende la obligación de indemnizar por parte del asegurador, el asegurado no puede reclamar el mayor valor de la cosa al momento del siniestro, pues «la suma asegurada indica el límite máximo que debe pagar el asegurador» (art. 61, 2do. párrafo, ley 17.418; v. Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, ed.La Ley, Bs. As., 2004, t. III, págs. 92/93; y CNCom., Sala F, «Cantero Delia Noemí c/ Berkley Internacional Seguros S.A. s/ ordinario», del 4/5/2010; íd., Sala C, in re: «Grilli Claudio Marcelo c/ SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario», del 21/10/2008, in re: «Gutte José Enrique c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales s/ ordinario», del 1/4/2008, y los antecedentes allí citados: in re: «Agencia de Cambio Florida S.R.L. c/ Cenit Compañía de Seguros Generales», del 15/7/97, LL 1997-E-1043; ídem, in re: «Grandio María P. c/ Libertad Compañía de Seguros», del 28/02/96, LL 1996-E-660; ídem, in re: «Pomerane, Diego c/ Federación Patronal de Seguros S.A.», del 18.11.05).

El pago hasta el límite máximo de la suma asegurada porta, entre otros fundamentos, el de la relación de equivalencia existente entre el premio y el riesgo. Dicha relación constituye clave de bóveda en el vínculo asegurativo ya que, desde una perspectiva económica, se ha concebido una técnica o recurso de compensación de riesgos para alcanzar la eliminación o neutralización de las consecuencias económicamente desfavorables de los eventos dañosos (Stiglitz, Rubén, «Derecho de Seguros», ed. La Ley, Bs. As., 2008, t. III, págs. 107).

De modo que corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto decidió que la indemnización del daño emergente deberá sujetarse al tope máximo fijado por la suma asegurada acordada en la póliza respectiva.

V. Conclusión

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos coleas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en lo principal que decidió, modificándola únicamente del siguiente modo: a) admitir parcialmente el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado en cuanto dispuso el devengamiento de intereses y ordenar a la actora que haga entrega a la aseguradora de la «Constancia de denuncia por Robo u Hurto expedida por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor mediante formulario tipo 04», conforme se acordara en la póliza, dentro de los diez (10) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio; y b) elevar a pesos diez mil ($10.000) la reparación de la privación de uso.

Las costas de alzada serán distribuidas por su orden, habida cuenta la existencia de vencimientos parciales y mutuos (Cpr. 68 y 71).

Así voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Barreiro y Tévez adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores:

Rafael F. Barreiro

Juan Manuel Ojea Quintana

Alejandra N. Tévez

María Florencia Estevarena

Secretaria

Buenos Aires, 11 de agosto de 2011

Y VISTOS:

1. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede se resuelve: a) confirmar la sentencia de grado en lo principal que decidió; b) admitir parcialmente el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado en cuanto dispuso el devengamiento de intereses y ordenar a la actora que haga entrega a la aseguradora de la «Constancia de denuncia por Robo u Hurto expedida por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor mediante formulario tipo 04», conforme se acordara en la póliza, dentro de los diez (10) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio; c) elevar a pesos diez mil ($10.000) la reparación de la privación de uso; y d) distribuir las costas de alzada por su orden, habida cuenta la existencia de vencimientos parciales y mutuos (Cpr. 68 y 71).

2. Los honorarios.

El art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial prevé la adecuación de las costas y honorarios para el caso en que la decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia.

Siendo que a la fecha no existe base patrimonial cierta, toda vez que entre los rubros admitidos deberá determinarse el monto del valor del rodado objeto del siniestro, difiérase la fijación de los estipendios hasta tanto se verifique tal circunstancia.

Cumplido, elévense.

Notifíquese.

Rafael F. Barreiro, Juan Manuel Ojea Quintana, Alejandra N. Tévez. Ante mí:
María Florencia Estevarena.

Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente
Acuerdo.

María Florencia Estevarena

Secrs

IGJ, c/C. SA S/ ORGANISMOS EXTERNOS

Buenos Aires, 4 de agosto de 2011.
Y VISTOS:
1.) Apeló J.J.T. la resolución dictada por la Inspección General de Justicia obrante a fs. 406/11 por la cual se le impuso una multa de $ 5000, por no haber cumplido con sus obligaciones como presidente de C. SA.
Los fundamentos obran expuestos a fs. 428/9 y fueron contestados por el organismo de contralor a fs. 447/61.
Por su parte, la Sra. Fiscal General se expidió a fs. 463/5 en el sentido que surge de dichas piezas.
2.) El organismo de contralor impuso la multa recurrida al Sr. T., en virtud de que, la sociedad C. SA no presentó los balances correspondientes a los ejercicios vencidos desde el año 2003 hasta la fecha de la resolución apelada (16/12/10), transgrediendo los arts. 67 de la ley 19550 y 147 de la Resolución IGJ n° 7/05 y del art. 45 del Cód. Comercio. Se imputó al recurrente, además, no haber actualizado los registros de la sociedad en relación a quienes son actualmente los accionistas de aquella.
3.) El recurrente, en primer lugar, planteó la nulidad del decreto atacado con base en que el acto no se encontraría motivado, ni fundado en derecho y en los antecedentes del caso. Indicó que no se ha explicado razonadamente cómo un pedido de asamblea denegado derivó en la multa al presidente de la sociedad, sin que se le hubiera dado derecho a defenderse. Se quejó también, porque se le aplicó una sanción cuando era de conocimiento del organismo de contralor que los libros societarios y documentación contable de C.SA fueron secuestrados en diversos allanamientos practicados por el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 6, Sec. 118, a pedido de los querellantes T., B. y C., que son los mismos que pidieron la convocatoria de asamblea que fuera denegada. Indicó que la misma Inspección General de Justicia comprobó que, ante la falta de la documentación no podía aseversarse quienes eran los accionistas y que ello impidió también la confección de los balances correspondientes a los ejercicios de los años 2003 en adelante. Se agravió, además, porque no se tuvo en cuenta que la regularizacion de los libros, después de haber estado siete años secuestrados importaba una tarea que sólo podría completarse después de cumplido un largo tiempo. Añadió que, para la actualización de los registros debía contar con la colaboración de los accionistas interesados.
4.) En cuanto al planteo de nulidad incoado por la recurrente, debe apuntarse que, atento a que la declaración de nulidad acarrea la privación de los efectos propios del acto atacado, la aplicación de este instituto debe ser efectuada necesariamente con criterio restrictivo. Y si bien como principio general la gravedad del vicio alegado debe estar en relación directa con la entidad de la sanción perseguida, también importan los intereses que se ventilan y las circunstancias del caso.
En efecto, no basta cualquier omisión de un trámite en el expediente administrativo para motivar la nulidad de la resolución que en él recaiga, sino que hay que ponderar en cada caso concreto las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que ella realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo origen del recurso o acción en caso de observarse el trámite omitido, pues un elemental principio de economía procesal, tendiente a evitar posibles reiteraciones innecesarias del trámite impide que se anule la resolución y parcialmente las actuaciones, retrotrayéndolas al momento en que se omitió un trámite preceptivo si, aún subsanando el defecto con todas sus consecuencias, es de prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular (cfr. CNCont.Adm.Fed., Sala II, 20.10.94, in re «S.S.M.G.c. M. S. y ACC. Soc, s. Juicio de Conocimiento»).
En la especie, el nulidicente argumentó que la resolución administrativa carecería de motivación y fundamento y que, además, se conculcó su derecho de defensa en juicio por cuanto la imposición de la sanción se realizó sin darle la debida intervención.
Ahora bien, se estima que en el caso particular de autos el derecho de defensa en juicio se encuentra debidamente resguardado con el recurso en análisis, en donde el apelante ha podido hacer valer las defensas que estimó tenía derecho a oponer. Por lo demás, en cuando a los vicios en la causa, objeto y motivación del acto administrativo recurrido, es de hacer notar que en el mismo se ha identificado el incumplimiento atribuido y las normas legales que sustentaron la conclusión alcanzada.-
Ante este marco, ha de rechazarse este planteo.-
5.) Sentado ello, se estima procedente efectuar una breve reseña de las constancias de autos.
Este expediente se formó con el pedido de convocatoria a Asamblea formulado por los Sres. B., C., T.y R., en su carácter de accionistas de C. SA.
Mediante Resolución N° 339/09 del 15/4/09, se resolvió convocar a Asamblea General Ordinaria. Sin embargo, con fecha 7/9/09 se resolvió dejar sin efecto dicha resolución en atención a que los libros contables y sociales de la empresa se encontraban secuestrados por un juez penal, lo que dificultaba la constatación de quienes eran los actuales accionistas.
Más tarde, habida cuenta que con fecha 6/11/09 el juez penal hizo lugar al pedido de la sociedad de devolverle los libros societarios, a fs. 355 (23/11/09) se intimó a la sociedad para que presente los ejercicios económicos faltantes. Frente a un pedido del recurrente, en su calidad de presidente de C. SA, se le otorgó una prórroga de treinta (30) días para que regularizara la situación de la sociedad y convocara a asamblea.
Luego, el Sr. T. solicitó una nueva prórroga por noventa (90) días, para dar cumplimiento con las intimaciones , señalando que el juez penal no le habría entregado toda la documentación secuestrada y que, a los fines del registro de accionistas, debía recabar de éstos los instrumentos correspondientes. El organismo de contralor le otorgó una nueva prórroga por sesenta (60) días (11/1/10).
El 12/4/10 se dispone una nueva intimación a la sociedad para que en el término de quince días acreditara haber cumplido con los requerimientos del organismo de contralor, intimación que no fue respondida.
Con fecha 1/10/10 se efectuó una constatación por un inspector en donde se requirió la exhibición y copia de los Libros Registros de Accionistas, Actas de Directorio y de Asambleas y Balances e Inventario, habiendo manifestado la persona presente en dicha diligencia que los libros se encontraban en una caja fuerte de la que no tenía llave, por lo que se intimó a la sociedad a su presentación en el plazo de veintecuatro (24) horas.
Ello motivó la presentación de fs. 396/8 en donde el recurrente manifestó que se habrían comenzado a volcar las registraciones, pero que necesitó la rúbrica de nuevos libros, lo que demoró un poco la operación y que se mandó a copiar en la Librería S.F.C.. Allí indicó el presidente de la sociedad que la actualización de los libros importaría un extenso plazo y que la situación de los accionistas importaba un arduo trabajo, pues debían contemplarse diversas situaciones -fallecimiento, divorcios, donaciones, etc-, debiendo requerir la activa colaboración de los accionistas, lo que excedería la diligencia que pudiera poner la sociedad al respecto.

Con fecha 16/12/10, se dictó la resolución apelada.
6.) Hecho este relato, se advierte que el recurrente, no ha desconocido expresamente el incumplimiento alegado por el organismo de contralor.
En efecto, fundó su defensa en que las actualizaciones de los libros societarios importarían un largo plazo, y que requería de la colaboración de los accionistas.
Sin embargo, lo cierto es que no ha acreditado mínimamente en autos que hubiera cumplido, aunque sea en forma parcial con los requerimientos del organismo de contralor. Véase que a un año desde que se puso a su disposición, por el juez penal, de los libros de la sociedad, ésta no ha exhibió ningún registro a la inspectora que efectuó la constatación de fs. 395, y si bien se le otorgó un nuevo plazo de 24 horas para ello, tampoco surge de este sumario que la sociedad hubiera exhibido al organismo de contralor libro alguno en donde se hubiera efectuado las actualizaciones requeridas desde el año 2003.
Añádase, además, que tampoco se acompañó documentación alguna que demostrara las diligencias que estuviera efectuando el presidente de la sociedad, como representante de la administración de aquélla, para actualizar el registro de los accionistas -misivas, intimaciones, etc-.-
Ante este marco fáctico, se estima que se encuentra comprobado el incumplimiento endilgado por el organismo de contralor, y se aprecian acreditadas las razones por las cuales se impuso la sanción.
Ello pues, es claro que el presidente de la sociedad, como cabeza de ésta, no ha actuado con la debida diligencia que es menester para el cumplimiento de las obligaciones que conlleva el cargo que ocupa.
Por ende, se estima que corresponde confirmar la sanción impuesta por la IGJ, pues el incumplimiento de las ordenes emanadas del organismo de control deben ser sancionadas toda vez que éstas perturban el ejercicio del poder de policía del Estado, y tal control no puede dejar al arbitrio de los entes objeto de fiscalización el modo, tiempo o clase de información a suministrar a la autoridad a fin de que esas atribuciones puedan ser puestas en ejercicio (conf. esta CNCom, esta Sala A, 22/3/02, «I.G.J. c/ T. SA»).-
7.) Por lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:
Rechazar el recurso deducido por el recurrente y, por ende, confirmar la resolución dictada a fs. 406/11 en lo que fue materia de agravio.-
Notifíquese a la Sra. Fiscal en su despacho, y a las partes por cédula, y oportunamente, devuélvanse las actuaciones al organismo de origen. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí: María Verónica Balbi. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.

María Verónica Balbi – Sec

Desestimación Sala D CNCom, caso «DE LUCA PATRICIA Y OTRO c/ FIDER COMPANY S.A. s/ ORDINARIO»

http://www.mercadoytransparencia.org/sites/default/files/Fallo_contra_off_shore.pdf

Osvaldo D.L. planeó mejorar la herencia de su segunda esposa en perjuicio de sus dos hijos utilizando una sociedad “offshore” para triangular compraventas y sacar bienes de su patrimonio. Pese a sus mejores esfuerzos, los hijos le ganaron el juicio postmortem.La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial revocó la sentencia que había rechazado la demanda iniciada por Marcelo y Patricia D.L. contra la segunda esposa de su padre fallecido y una sociedad uruguaya offshore, Fider Company SA. Los jueces Gerardo Vasallo, Juan José Dieuzeide y Pablo Heredia, que integran esa Sala, declararon inoponible a la sucesión de Osvaldo D.L. la transferencia de dos inmuebles que estaban registrados a favor de una sociedad uruguaya.Osvaldo D.L. había planeado encubrir a través de una serie de operaciones la salida de dos inmuebles de su patrimonio para beneficiar a su segunda esposa, María Esther, y así excluirlos de la herencia de sus hijos Marcelo y Patricia.Inicialmente, los dos inmuebles estaban a nombre de una sociedad Silberman SA. Esta sociedad los había gravado con hipoteca por la suma de 320 mil dólares

«B.J.C. c/ Caja de Seg. Soc. para Escribanos Bs. As s/ Pretensión Anulatoria- Previsión (134)» – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINIST

En la ciudad de La Plata, a los once días del mes de Octubre del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa «B.J.C. c/ CAJA DE SEG. SOC. PARA ESCRIBANOS BS AS s/ PRETENSIÓN ANULATORIA- PREVISION (314)», en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 3 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -5915-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Gustavo Daniel Spacarotel y Claudia Angélica Matilde Milanta.-

El Tribunal resolvió plantear la siguiente

CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACIÓN:

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

1. Por sentencia de fecha 28 de abril de 2011, dictada en la presente causa a fojas 146/156, el juez de primera instancia se pronunció admitiendo la demanda promovida por el actor J.C.B. contra la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.//-

Esa decisión anuló parcialmente las resoluciones Nº 2752/05 del Comité Ejecutivo de la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires y la Nº 310/06 dictada por su Consejo Directivo, que la confirmara (art. 2º)).-

Así, condenó a la parte demandada a reconocer el derecho del actor a la jubilación ordinaria, desde el 10-03-97, y al pago de la diferencia de los haberes devengados desde entonces, previa baja de la prestación nacional en su condición de caja participante y formulación de cargo deudor correspondiente al año 1968.-

Con ese marco, declaró procedente el pago del haber de jubilación al amparo del régimen de la ley 6983 (t.o. seg. ley 10.542), desde aquella fecha.-

A ello agregó el accesorio por intereses, calculado a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires para depósitos a treinta días, y fijó el plazo de cumplimiento en sesenta días.-

Distribuyó las costas en el orden causado (art. 51, ley 12.008 –t. seg. ley 13.101-) y difirió la regulación de honorarios.-

Cabe recordar que la demanda fue promovida por el accionante en procura de obtener su beneficio previsional, en base a un propósito de sujeción al texto normativo vigente al tiempo en que considerara cumplidos a su respecto los requisitos de acceso (10-03-98).-

En ese contexto articuló pretensión anulatoria de las resoluciones indicadas, no obstante haberle sido reconocido su derecho a la prestación de pasividad al amparo del régimen de reciprocidad jubilatoria aprobado por resolución Nº 363/81 (SSS), conforme así resulta de los términos del acto del Comité Ejecutivo de fecha 03-11-05 (res. Nº 2752/05) y de su confirmatorio posterior (conf. art. 2º, res. Nº 310/06).-

Con aquel horizonte decisorio, y luego de trabada la controversia con el responde de la contraparte, el juez a-quo transitó una ruta de exégesis que inició fijando la cuestión a decidir en la determinación del concurso en el actor de los requisitos para obtener el beneficio de jubilación, sea con aportes puros a la Caja de Seguridad Social llamada a juicio y al amparo de la ley 6983 (t. o. seg. ley 10.542) o de ese mismo texto legal pero con el resultante de la ley 12.172.-

Así, se situó en la fecha del requerimiento jubilatorio, el 10-03-98, y en la cancelación de la matrícula del notario demandante, el 28-06-87, circunstancia esta última que arrojaría un cálculo de 24 años y 24 días de servicios notariales contados a partir del inicio de la actividad fedataria (1963).-

Desde esa plataforma, valorando el derecho al beneficio a partir del momento de ocurrir el hecho que lo generara, y aplicando la disposición del artículo 35 de la ley 6983 (t.o. seg. ley 10.542), como la compensación proporcional por falta de servicios con el exceso de edad (14 años), derivó en el error que supo atribuirle a la decisión de la caja profesional.-

Concluyó en que al tiempo de solicitud del beneficio (10-03-98) y al cobijo del artículo 40 de la ley 6983 el actor, quien contaba con 23 años y 24 días de servicios (descontando el año 1968 sin aportes) y con sesenta y nueve (69) años de edad, reunía el mínimo de 30 años de prestación.-

Ello así, computando la compensación proporcional por los catorce (14) años de exceso en edad, respecto de los cincuenta y cinco (55) exigidos por la disposición legal, para alcanzar aquel lapso de actividad (30 años).-

Con ese marco, el juez de la causa decidió la controversia y condenó a la demandada al reconocimiento que la agravia a partir de la solicitud original (10-03-98), aunque retrotrayendo los efectos patrimoniales a un año antes (10-03-97).-

Ese cuadro de situación ofrece el núcleo controvertido, que llega a esta instancia con el recurso de apelación de la parte demandada, articulado a fojas 171/178.-

2. La impugnación deducida ha sido declara admisible por este Tribunal, por lo que corresponde acceder a sus fundamentos (art. 59 y concs., ley 12.008 –t. seg. ley 13.101).-

En esa tarea, hago mío y doy por reproducido el detalle instrumental que efectúa la sentencia pronunciada (considerandos I, II y III, en lo pertinente) para informar todo cuanto ha sido colectado y revela el trámite adjetivo.-

También la consigna relativa a las postulaciones divergentes sostenidas por las partes en la demanda y su contestación.-

Con ese marco de referencia, me iniciaré con el análisis de la situación del actor al día 10-03-98, fecha esta en la que dejara promovida su solicitud de jubilación (ver const. de fs. 1 del expediente Nº 2132-250/04), hallándose por entonces aún vigente la ley 6983 en la redacción determinada por su similar número 10.542, que exigía 55 años de edad y 30 de servicios para acceder al beneficio de jubilación ordinaria (art. 35).-

Pues bien, el demandante afinca la procedencia de su requerimiento en lo dispuesto por el artículo 38 de aquel cuerpo legal (ley 6983 cit.), en cuanto a ese momento contaba con sesenta y nueve años de edad (69), pero en base a un cálculo de compensación que valoro sin consistencia.-

En efecto, ese intento de cómputo, a razón de un año de servicio por cada dos de exceso en edad, es posible en la medida en que el beneficiario permanezca en la actividad notarial, circunstancia esta que no () puede acreditar el caso, en tanto el cese del actor como escribano se produjo el 28.06.1987, según así surge de la sentencia pronunciada en sede del fuero notarial y la resolución consecuente, del 28-08-1987, de fojas 9 del citado expediente administrativo (Nº 2132-250/04).-

En ese contexto, el cálculo de los años de servicio no alcanzaba al mínimo exigible al 10-03-98, más allá del requisito por edad satisfecho en exceso por entonces (55 años).-

En tal sentido, advierto que la dispensa del artículo 37 del mismo complejo normativo, en tanto autoriza alcanzar esta última exigencia sin estar en actividad, no puede extenderse a la hipótesis en la que procura apoyarse el actor, vale decir que la inactividad en el ejercicio del notariado pueda ser compensada, a los fines del período mínimo de servicios, sólo con el transcurso del tiempo después de ocurrido el cese y hasta lograr un cálculo proporcional que integre el período faltante de actividad.-

La lectura de esa disposición legal no permite colegir una extensión que ni resulta de su texto ni es conciliable con un régimen que se asienta, en esencia, en un equilibrio entre los servicios efectivamente prestados y la edad suficiente para ingresar a situación de pasividad, de manera que los años de actividad puedan reducirse si quien se encuentra en ejercicio efectivo alcanza etapas etarias por encima de las posibilidades laborales razonables.-

En dirección a atemperar esa variable, que no reconoce el pleito, tributa el sistema previsional en consideración.-

El escribano accionante, al momento de su baja del registro de escrituras públicas (28-06-87) contaba con 58 años de edad (nació el 04-03-29), y por lo tanto no pudo compensar, al amparo del indicado artículo 38 de la ley 6983, el tiempo necesario para alcanzar el período faltante de servicios con arreglo a esa norma.-

Luego, por entonces carecía del derecho a obtener la jubilación ordinaria prevista en el sistema previsional.-

Así las cosas, su situación posterior no pudo ser resuelta sino por conducto del régimen de reciprocidad jubilatoria (res. Nº 363/81 SSS), el que finalmente le aportó el lapso faltante para acceder al beneficio en los términos de participación determinados en la resolución impugnada y a partir de un reconocimiento establecido entre el 01-11-94 y el 30-11-01 (ver fs. 108/112 y fs. 133).-

Esta última es la fecha pues que debe computarse a los efectos de ponderar cumplidos los recaudos necesarios en la persona del actor y por lo tanto la que determina el régimen legal aplicable, según el criterio de exégesis seguido por la sentencia pronunciada, que comparto.-

Concluyo pues en que el demandante, al tiempo de articular su petición al amparo de la ley 6983 (t.o. seg. ley 10.542) no se encontraba en condiciones de alcanzar su jubilación ordinaria con aportes puros a la Caja de Seguridad Social de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.-

Derivo así en la necesidad, tal como lo hicieran los actos impugnados, de traer a cómputo, bajo el régimen de reciprocidad, el período de actividad con aportes autónomos en jurisdicción nacional y por lo tanto en una situación singular para el escribano demandante regida por la ley 6983, ya en su redacción por la número 12.172 (B.O. 13-10-98), aún cuando esa circunstancia resulte neutra para decidir un caso que ofrece satisfecho el requisito de edad en ella establecido (conf. art. 35).-

Ese entendimiento da respuesta a un recurso de apelación que cursa igualmente por otras rutas de concepto cuyo tratamiento no se ofrece conducente para definir una controversia que queda clausurada en sujeción a la exégesis expuesta.-

Las decisiones objeto del proceso no reportan vicios de legalidad en los aspectos que ventilara éste, pues se ofrecen tributando a una exégesis adecuada al sistema normativo aplicable a las particulares circunstancias que ofrece la controversia, dando cuenta de un cómputo compartido y de una prestación de pasividad que tiene a la parte demandada como caja otorgante y al organismo nacional de la seguridad social como participante.-

Así las cosas el fallo pronunciado exhibe error de juzgamiento y prospera el recurso de apelación.-

Con ese conjunto argumental expreso mi voto por la negativa.-

Propongo:

Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada, revocar la sentencia atacada en cuanto ha sido materia de agravios y rechazar la pretensión administrativa promovida en autos (conf. arts. 166, Const. Prov.;; 12 inc. 1º, 55, 56, 58, 59 y concs., ley 12.008 –t. seg. ley 13.101-).-

Y, distribuir la costas de la instancia en el orden causado (conf. art. 51, ley 12.008 –t. seg. ley 13101-).-

Así lo voto.-

A la misma cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere a los fundamentos y solución propuesta por el Dr. De Santis, votando en idéntico sentido.-

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

Adhiero al voto del Dr. De Santis en una solución que, de conformidad a la legislación aplicable, es asimismo concordante con el criterio plasmado ante supuestos asimilables, pese a la diferencia de regímenes normativos (v. entre otros, en tal sentido, CCALP causa Nº 9565 «Copani», sent. del 4-3-2010).-

Así lo voto.-

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto en la parte demandada, se revoca la sentencia atacada en cuanto ha sido materia de agravios y se rechaza la pretensión administrativa promovida en autos (conf. arts. 166, Const. Prov.;; 12 inc. 1º, 55, 56, 58, 59 y concs., CCA).-

Costas de la instancia en el orden causado (conf. art. 51, CCA).-

Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.//-

Fdo. Claudia A. M. Milanta – Gustavo Daniel Spacarotel – Gustavo Juan De Santis

Citar: elDial.com – AA7170

Publicado el 24/11/2011

Cumplimiento del contrato de locación, en particular CNCiv., sala D Galerías Pacífixo SA c/Village Cinema SA

En Buenos Aires a los cuatro días del mes de agosto de dos mil once, reúnanse los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «GALERIAS PACIFICO S.A. contra VILLAGE CINEMA S.A. sobre INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO» registro N° 24.410/2010, procedente del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, donde está identificada como expediente N° 766/08, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Dieuzeide y Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? El señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo:

I. Galerías Pacífico S.A. demandó a Village Cinemas S.A., ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires reclamando el progreso de diversas pretensiones: a) sea condenada a la realización de una auditoría, a realizar por un profesional propuesto por la actora, en los términos del acápite 3.5 del contrato de locación firmado el 11 de mayo de 2004. b) Sea condenada al pago de $ 429.067,59 por haber incumplido el contrato, en razón de indebidos descuentos realizados respecto de la «recaudación neta» al deducir el 10% del impuesto del Instituto Nacional de Cinematografía y el 21% correspondiente al I.V.A., con más sus intereses. c) El Tribunal determine si alguno de los ingresos de Village Cinemas por la operación del complejo cinematográfico, son resultantes de convenios de índole internacional o corporativos y, en su caso, si corresponde su exclusión de la «recaudación neta» a efectos del cálculo de la contraprestación mensual con causa en la anticresis.d) Hizo reserva de reclamar aquellos créditos a su favor que resulten de la auditoría precisada en el punto a) precedente.
De seguido, a fin de definir la relación contractual con la demandada, refirió que:
1) Celebró con Cannon Puntana S.A. un contrato por el cual declaró su intención de construir un centro de entretenimiento en un inmueble de su propiedad, tarea que debía ser cumplida por Galerías Pacífico S.A. quien como contraprestación de las inversiones que debía realizar a tal fin, constituyó un derecho de anticresis por el cual la aquí actora percibiría por veinte años la totalidad de los frutos civiles y rentas que produjera la explotación del predio.
2) A su vez entre las mismas partes, fue suscripto un contrato de concesión por veinte años (hasta el 27 de noviembre de 2023), por el cual Cannon Puntana S.A. percibiría un canon, según condiciones económicas que se complementan con el carácter de anticresista de Galerías Pacífico S.A. y se comprometía a construir el centro comercial.
3) Por último, la aquí actora suscribió el 11.5.2004 un contrato de locación con Village Cinemas S.A. por el cual esta última se comprometía a operar el mentado centro comercial por diez años, prorrogables por igual plazo, que debían contarse desde la entrega del predio, hecho que ocurrió el 7 de diciembre de 2005. Como precio de la locación fue fijado un porcentaje, según una tabla adjunta, sobre la «recaudación neta». Esta última constituida sobre la recaudación total de la operación, con deducción del impuesto nacional de cinematografía, el I.V.A. y/o los pagos realizados a cuenta de tal impuesto, tasas cobradas por SADAIC y Argentores, así como cualquier otro de naturaleza análoga. A tal fin la locataria se comprometió a entregar información suficiente a efectos de fijar el precio del alquiler, amén que fueron pactadas auditorías periódicas.
Alegó la actora que cumplido un año de la relación, el contador de su parte requirió información a la contraria para realizar la auditoría pactada, la que fue negada por Village Cinemas S.A., lo que dio motivo meses después a una carta documento reclamando tales elementos, misiva que fuera contestada por la demandada quien, luego de reconocer los reclamos anteriores de Galerías Pacifico S.A. dijo haber informado los datos que la locataria entendía suficientes y se negó a facilitar ciertos contratos por considerar que estos no se integraban a la operación del complejo.
Ello dio motivo a un nuevo intercambio epistolar reseñado en el escrito de inicio, que no tuvo el resultado esperado por la demandante. Así entendió pertinente convocar a una mediación, a la que la demandada se negó a concurrir.
Tiempo después Village Cinemas S.A. accedió, bien que de modo parcial, a exhibir cierta documentación entre la cual se contó el contrato con el Banco Río S.A. que preveía un canon por exclusividad y publicidad en pantalla que no fue informado como integrante de la «recaudación neta». No fue exhibido otro contrato que estima de promoción para venta de entradas por sistemas de fidelización suscripto con Repsol YPF.
Así quedó comprobado con la auditoría parcial que además Village Cinemas S.A.había omitido parcialmente el pago del porcentaje de la «recaudación neta», al haber deducido el 10% del denominado Impuesto Nacional de Cinematografía y el 21% en concepto de IVA en forma acumulativa, el cual por el decreto 1008/2001 debía computarse como pago a cuenta del IVA el gravamen establecido en el Fondo de Fomento Cinematográfico (Impuesto Nacional de Cinematografía).
Así la actora remitió nueva carta documento a la demandada reclamando el pago omitido, lo cual fue rechazado por la contraria.
Refirió luego las diversas misivas intercambiadas mediante las cuales las partes reiteraron sus posiciones; la actora por el incumplimiento de la contraria de suministrar información y permitir la auditoría completa; la demandada sosteniendo su cumplimiento en ambas obligaciones.
Destacó, por último, que en la nota del 18.1.2008 Village Cinemas S.A. reconoció su obligación de brindar información completa.
En cuanto a las concretas disputas, Galerías Pacífico S.A. objetó la conducta de la demandada, al incluir como gravámenes deducibles de la «recaudación neta», tanto el importe total del IVA (21%) como el porcentaje de Fondo de Fomento Cinematográfico (10%), cuando este último puede ser tomado a cuenta del IVA. Por ello sostuvo que Village Cinemas sólo pagó el 21% y no el 31% computado.
Otro de los puntos controvertidos es la deducción, convenida, de contratos de índole internacional o corporativos celebrados por el locatario, respecto de los cuales la demandada realizó una interpretación amplia y comprensiva de convenios que, según la actora, no encuadran en el rubro.
Así, dijo, incluyó en tal ítem diversos acuerdos con empresas locales para la venta promocional de entrega, cuya generalización llevaría a superar largamente el 5% de entradas vendidas que constituía el límite para el cómputo de entradas emitidas.
Definió de seguido, lo que entiende conceptualmente es el contrato internacional, descartando que los indicados lo sean.
Agregó que otros de los aspectos controvertidos es la realización de la auditoría completa que prevé el contrato y que la demandada se ha negado a facilitar.
En presentación separada (fs. 311) y a pedido del Tribunal Arbitral, precisó el contenido de su pretensión: a. Determine el Tribunal los impuestos que caben deducir de la recaudación total de la demandada a fin de determinar la «recaudación neta»; b. Sean determinados los ingresos provenientes de convenios de índole internacional o corporativos que deben ser deducidos de la recaudación total a fines de precisar la «recaudación neta»; c. Ordene la realización de una auditoría completa; y d. Se pronuncie el Tribunal sobre la interpretación, alcances y aplicación de los conceptos «impuestos deducibles de la recaudación total de la demandada», «convenios internacionales o corporativos» y «auditoría completa».
II. Village Cinemas S.A. se presentó en fs. 1086/1108, contestó demanda y reconvino.
A.Luego de una pormenorizada negativa de ciertos hechos y disentir con interpretaciones realizadas por su contraria, centró su respuesta en los temas expresamente controvertidos.
Definió inicialmente lo que entiende por «convenios corporativos».
Señaló que su parte es una corporación que ha desarrollado una marca reconocida y es titular de otros complejos de los cuales, y en conjunto, resulta su ganancia y que se encuentran fuera del contrato de locación suscripto entre las partes.
En tal calidad, dijo haber celebrado convenios de carácter internacional como local que persiguen vínculos que forman verdaderas asociaciones de marcas que buscan generar una sinergia en mercados directa o indirectamente vinculados. A ello se refiere la estipulación contractual cuando habla de «contratos corporativos».
Mediante tal disposición se intentó limitar la base para fijar el alquiler, en la inteligencia que la demandada constituía una corporación que regenteaba diversos locales similares.
Aclaró que los excluidos serían entonces aquellos ingresos «no geográficos sino institucionales» que son consecuencia de la explotación de una imagen o marca de la empresa y que exceden a un complejo tomado como individualidad. Así en contratos como los concertados con YPF o Banco Santander Río, ya vigentes antes de iniciar el vínculo con Galerías Pacífico S.A., la demandada se comprometió a dar entradas o descuentos para los clientes de esas entidades en todos los complejos que opera.
Así la actora incrementa sus ingresos en tanto la «recaudación neta» se eleva por el mayor tráfico de clientes quienes no sólo adquieren entradas sino que consumen en el «candy bar».
En cuanto a la auditoría reclamada, adelantó que no tiene objeciones que realizar a una nueva.
Negó que hubiera retaceado información pues siempre brindó aquella que el contrato le imponía.
Calificó como maliciosa la imputación que Galerías Pacífico S.A. hizo a su parte de haber celebrado «supuestos acuerdos» no instrumentados con el fin de ocultar ingresos.
Aclaró que las entradas vendidas bajo la modalidad «corporate» pueden ser utilizadas en cualquier complejo, por lo cual se computan en la recaudación de aquel en que es utilizada.
Destacó que todas las liquidaciones y pagos mensuales se encuentran firmes y consentidas hasta marzo de 2008 pues recién a partir de allí la actora empezó a consignar «sujeto a auditoría».
En cuanto a la cuestión relacionada con el cálculo del IVA y del Impuesto Nacional de Cinematografía dijo que el reclamo es improcedente y tardío.
Explicó que la estipulación contractual previó los dos impuestos en forma separada; por lo cual concluye que si la actora entendía que debían calcularse en forma integrada, debió ello ser aclarado en el convenio.
Galerías Pacífico S.A. no podía ignorar lo establecido por el decreto 1008/2001 y, en su caso, debió referirlo en el contrato; así es correcto detraer ambos gravámenes de forma autónoma pues así fue estipulado.
De seguido cuestionó el dictamen contable traído por la contraria como sustento de este reclamo. Luego reflexionó sobre el resultado económico de la operación del negocio y concluyó que de progresar la pretensión de la actora, el mismo se tornaría deficitario.
B. Reconvino contra Galerías Pacífico S.A. a efectos que cumpla con la entrega en locación de un espacio del centro comercial que tenía por destino la instalación de juegos electrónicos. Dijo que a dos años del inicio de las actividades, tal obligación se encontraba incumplida, siendo una de las obligaciones del locador no sólo la tradición de la tenencia del bien sino mantener al locatario en el goce pacífico de la cosa.
Sostuvo que, de modo fortuito, se enteró que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el organismo que debía habilitar el local, negó tal autorización pues los juegos no podían ser comercializados, en tanto debían ser ofrecidas sin costo para el uso por los menores mientras sus padres asistían a la función cinematográfica.
Reclamó, para el caso que el cumplimiento se tornara imposible, que se readecue y disminuya su contraprestación como lo prevé la cláusula 3.1 del contrato.
También peticionó que la actora, aquí reconvenida, entregara a su parte la habilitación municipal correspondiente para la explotación total de las cocheras con que cuenta el centro comercial. Apuntó que Galerías Pacífico S.A. sólo le entregó la habilitación para el uso de 65 cocheras, cuando el contrato preveía 114.
Así reclamó el cumplimiento por parte de la actora de tal obligación, haciendo reserva en su caso, de solicitar el reajuste de la contraprestación.
Aún cuando Village Cinemas S.A. negó haber incumplido sus prestaciones, afirmó que su contraria sí se encontraba en mora en la atención de las propias. Por tanto, dijo ampararse en lo dispuesto por el artículo 1201 del código civil dedujendo así la exceptio non rite adimpleti contractus.
Al ser requerida que determine el monto de su reconvención, Village Cinemas S.A. destacó que lo pretendido era el cumplimiento de una obligación de hacer; y sólo para el caso que ello fuera imposible, la cuestión debía ser resuelta por vía de una reducción del canon locativo. Estimó el monto en $ 2.500.000 en relación a la falta de habilitación del lugar de juegos electrónicos (fs.1112); mientras que al identificar las cuestiones sujetas al compromiso, nada requirió respecto del estacionamiento (fs. 1117).
C. Galerías Pacífico S.A. contestó la reconvención en fs. 1263/1288.
En cuanto al espacio destinado a juegos electrónicos, dijo que al tiempo de firmar el contrato de locación, conocía que tal habilitación no era factible.
Si bien en el convenio se detalló el mayor número de actividades a efectos de permitir en un futuro agregar alguna sin mayores trámites administrativos, aclaró que los planos del centro comercial, supervisados también por la demandada, no contempló en momento alguno tal actividad. A su vez recordó que la demandada recorrió las instalaciones antes de concretar el vínculo.
De hecho conocía que ella no era factible dado que, luego de la tragedia de «Cromagnon», el centro Village Recoleta que explotaba, fue clausurado en el espacio utilizado para este tipo de actividad.
Negó que existieran reclamos o conversaciones con la demandada respecto de esta actividad o, específicamente, para requerir la gestión de la habilitación correspondiente. Recién en noviembre de 2007 la reconviniente solicitó lo que hoy es objeto de la contrademanda.
En cuanto al «estacionamiento prometido» sostuvo nuevamente que el centro comercial fue construido según planos confeccionados por profesionales designados por ambas partes; mientras que las habilitaciones fueron diligenciadas por Galerías Pacífico S.A. Obtenidas las tres requeridas, Village Cinemas S.A. firmó el contrato de locación comprensivo tanto del espacio comercial como del estacionamiento.
Afirmó que la habilitación del garage fue tramitada por Village Cinemas S.A., que se ajustó a las autorizaciones ya obtenidas, las cuales eran conocidas por esta.
Concluyó que ninguna responsabilidad podía asignársele por la falta de habilitación de un espacio mayor para cocheras, cuando la misma fue tramitada por Village Cinemas S.A., y los planos de obra no contemplaban un ámbito más extenso. De todos modos señaló que según una actuación notarial, la demandada utiliza lucrativamente, desde el inicio de actividades del centro comercial, espacios que no se hallan comprendidos en la habilitación.
De seguido la reconvenida hizo una extensa exposición en punto a la designación de los profesionales que intervinieron en la construcción del centro comercial y la ingerencia que en tal nombramiento tuvo Village Cinemas S.A.
También describió los trámites de habilitación, y destacó que luego de ellos, la reconviniente recibió el estacionamiento conforme la autorización municipal prevista en el punto 4.2 del contrato de locación.
En punto al local para juegos electrónicos, como para estacionamiento, destacó que Village Cinemas S.A. conocía el alcance de las habilitaciones pues le fue entregada toda la documentación relativa a ellas.
En fs. 1333/1334 quedaron fijados los puntos de compromiso y proveída la prueba pertinente.
III. El laudo del Tribunal Arbitral General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires obra glosado en fs. 2226/2279.
Admitió íntegramente la pretensión de Galerías Pacífico S.A. y rechazó la reconvención deducida por Village Cinemas S.A.
Para así decidirlo concluyó que: a) el contrato de locación facultaba a la aquí actora a reclamar la realización de una auditoría, a cuyo efecto la locataria debía prestar toda su colaboración poniendo a disposición los libros contables y su documentación complementaria. Y se encontraba probado que la demandada había ocultado información al no entregar siquiera copias de los contratos que Village Cinemas S.A. entendió excluidos del cómputo del canon. Señaló el Tribunal que la ausencia de tales instrumentos, que lo calificó como incumplimiento contractual, impidió meritar el argumento defensivo de la demandada, lo cual perjudicó su procedencia; b) el perito contador de oficio confirmó que el Impuesto Nacional de Cinematografía podía ser imputado al pago del I.V.A. lo cual tornaba impertinente que fueran detraídos de la base contractual en forma autónoma. Concluyó el Tribunal que, de así hacerlo, se estaría concretando un enriquecimiento sin causa, lo cual constituye un resultado inadmisible; c) en punto a excluir también de la «recaudación neta» los contratos corporativos o internacionales, el Tribunal también lo entendió impertinente. Ello por cuanto sólo fueron exhibidos algunos de ellos al perito pero no facilitada copia de aquellos para ser incorporados a la causa. Así la demandada infringió el principio previsto por el artículo 377 del código procesal civil y comercial, en tanto no acreditó el hecho sustancial que abonaba su defensa.
En punto a la reconvención se limitó a analizar el pedido que se asegure a la demandada un espacio para la instalación de juegos electrónicos, pues respecto al restante ítem (estacionamiento) no había concretado pretensión alguna.
Respecto de aquel tema, señaló el Tribunal que en los planos presentados al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en forma conjunta por sendos estudios de arquitectura (uno de los cuales fue propuesto por la reconviniente), no se encontraba previsto ámbito alguno para ese fin, lo cual tornaba inadmisible la pretensión de Village Cinemas S.A.
Las costas del proceso fueron impuestas a la demandada reconviniente vencida.
IV. Ambas partes apelaron el laudo, vía habilitada en el caso por tratarse de un arbitraje de derecho (contrato de locación, cláusula 14.8; fs. 66).
La actora presentó agravios exclusivamente respecto del dies a quo del cómputo de los intereses autorizados en el fallo. Tanto el recurso como sus fundamentos fueron desarrollados en la presentación de fs. 2280, la que fue controvertida por Village Cinemas S.A. en fs. 2297.
De su lado la demandada, quien expuso sus agravios en fs. 2281/2295, impugnó in totum el laudo dictado por el mentado Tribunal Arbitral. La actora contestó el traslado que le fue conferido mediante pieza de fs. 2300/2314.
Aparece claro que el estudio de la causa, en los límites de sendos recursos (art.271 código procesal), debe ser iniciado conociendo en la apelación articulada por Village Cinemas S.A. pues de atender sus agravios, el ataque propuesto por la actora perdería actualidad.
Pero como preámbulo del análisis circunstanciado de cada impugnación cabe recordar que el objeto de la demanda finca en tres específicas pretensiones bien que todas ellas dirigidas a definir lo que el contrato de locación suscripto por las partes denomina la «recaudación neta», que constituye la base necesaria para determinar el canon que debía abonar Village Cinemas S.A. a Galerías Pacífico S.A. por la exp lotación u operación del complejo comercial «Village Caballito». Con esta finalidad sustantiva, la actora pretendió que a) fuera condenada su contraria a facilitar todos los medios necesarios para realizar la auditoría completa pactada en el punto 3.5 del contrato de locación; b) sea declarada improcedente la doble detracción de sendos impuestos (Instituto de Cinematografía e I.V.A.), de la mentada «recaudación neta» y, por tanto, el cobro de $ 429.067,59 que la actora estimativamente calculó como el déficit económico que produjo a su parte aquella indebida deducción; c) por último requirió que fuera determinada si alguno de los ingresos de Village Cinemas S.A. derivaba de un contrato que puede denominarse «corporativo» o «internacional», pues en tal caso, según el contrato, ese rédito operaba negativamente en el cálculo de la «recaudación neta».
De su lado Village Cinemas S.A. reconvino a fin de reclamar que la actora sea condenada a asegurar a su parte la explotación de un sector de juegos electrónicos, video juegos, redemptions, realidad virtual, obligación que fuera asumida contractualmente por Galerías Pacífico S.A.
Estas pretensiones fueron traducidas en los puntos de compromiso que lucen en fs.1333 y que constituyeron la «hoja de ruta» que debieron desandar los señores Árbitros y que ahora, bien que en los límites de ambos recursos, toca hacerlo a la Sala.
En este marco, pasaré a pronunciarme sobre el recurso deducido por la demandada, sustancialmente perdidosa según la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral y que hoy aquella intenta revertir.
A. Recurso de Village Cinemas S.A.
La aquí quejosa inicia su extensa expresión de agravios con una reflexión que desarrolla bajo el título «Consideraciones previas». En ese capítulo la demandada criticó que el laudo no hubiera ingresado en la interpretación de los términos del contrato de locación.
Parecería que la recurrente entendió necesario que el laudo iniciara su desarrollo estableciendo con precisión cuáles fueron las obligaciones que las partes asumieron y cuál su alcance para, luego, ingresar con tal presupuesto, a las específicas cuestiones que trajeron a ambos litigantes a requerir que un Tribunal Arbitral primero y luego el Poder Judicial, dirimiera sus diferencias.
Empero, tal como lo hizo el Laudo y propondré de seguido a mis colegas, no corresponde efectuar una interpretación abstracta del contrato, sino hacerlo al tratar cada punto controvertido en particular. Entiendo que esta es la metodología adecuada pues brindará la requerida interpretación frente a un concreto disenso y como vehículo necesario para su solución.
Resulta evidente que para determinar si ha existido incumplimiento de alguna de las partes y, en su caso, identificar el responsable (puntos a y b del compromiso), es menester no sólo analizar el contrato, sino al hacerlo interpretar cuál fue su alcance con base, en primer lugar, en lo que resulta de su texto para luego, en caso necesario, recurrir a las demás pautas previstas en el artículo 218 del código de comercio.
Así lo haré.
Volviendo a la tarea que inicialmente me he impuesto, señalo a las partes que a efectos de analizar el recurso deducido por la demandada seguiré igual orden expositivo que el desarrollado en su expresión de agravios que coincide sustancialmente con el del Laudo y el que propuso la actora al demandar.
1) Condena a realizar una auditoría completa.
Según resulta de los términos del contrato de locación (fs. 51/66; anexo IV de la demanda), mediante el cual Galerías Pacífico S.A. le otorga a Village Cinemas S.A. la operación del complejo comercial, la contraprestación que esta última debía abonar a la primera resultaba de un porcentaje (según una tabla que se agrega como anexo I; fs. 67) que debía calcularse sobre la «recaudación neta»; concepto este último que es expresamente definido en el convenio (fs. 53) como «…la recaudación total resultante de la Operación, deducidos el Impuesto Nacional de Cinematografía, el IVA y/o los pagos realizados a cuenta de tal impuesto, tasas cobradas por SADAIC y Argentores, así como cualesquiera otros de naturaleza análoga a los anteriores, creados o a crearse o que de cualquier modo los sustituyeran en el futuro, conforme las constancias que surjan de las declaraciones juradas impositivas y/o comerciales respectivas. Quedan única y expresamente excluidos de la Recaudación Neta aquellos ingresos resultantes de convenios de índole internacional o corporativos celebrados y/o a celebrarse en el futuro por el Locatario».
Como se verá, esta definición que considere necesario transcribir, sobrevolará todo el conflicto que, como anticipé, finca en lo sustancial en determinar los alcances de la «recaudación neta» para, a partir de allí, fijar el correcto canon que debió percibir la actora.
En este escenario, entiendo razonable las diversas cláusulas estipuladas por las partes para asegurar la corrección de esta base, en tanto insumo necesario para determinar el precio de la prestación debida por la demandada por el derecho que la actora le otorgó por un significativo período (10 años).
A tal fin el contrato impuso al locatario suministrar dentro de los tres días de vencido el «mes cinematográfico» el detalle de toda la facturación que compone la «recaudación neta» y la cantidad total de entradas cinematográficas, tanto las emitidas como las vendidas, fijando un límite respecto de las primeras (punto 3.3; fs. 55).
Con igual finalidad (determinar el quantum de canon y su corrección) ambas partes acordaron que el locador pudiera tener acceso a la documentación contable que permita determinar la recaudación neta a efectos que fuera comprobada la certeza de los informes brindados por el locatario.
Pero, a diferencia de lo sostenido en algún capítulo de la contestación de demanda por Village Cinemas S.A. tal obligación no se reducía a exhibir la información que había utilizado la inquilina para fijar el canon, pues el anticresista se reservó el derecho «…a examinar todos los libros y registros arriba indicados, así como cualquier documentación o registro del Locatario dondequiera que los mismos se encuentren, cuando a su juicio permitan constatar directa o indirectamente el monto total de la Recaudación Neta…» (fs.55; cláusula 3.4 segundo párrafo).
Pero además se facultó al locador a implementar otro método adecuado de fiscalización, realizar «…un inventario físico de mercaderías y a presenciar la negociación y documentación de las operaciones de compraventa dentro del complejo» (igual foja y punto del contrato).
Por último, en la cláusula 3.5 del convenio, quedó establecido que el locatario tendría facultad, «…cuando lo considere conveniente…», para realizar una «auditoría completa», por un período de dieciocho meses (el mismo en el cual el locatario debía conservar toda la documentación pertinente según punto 3.4 primer párrafo del contrato), debiendo la inquilina cooperar para cumplir dicha tarea.
Entiendo razonable este entramado dirigido a dar claridad al cálculo del canon locativo.
En tanto porcentaje de la «recaudación neta», era y es imprescindible contar con la mayor precisión y transparencia para determinar aquella base. Y ello no se cumple, como lo postuló en su momento Village Cinemas S.A. exhibiendo la documentación de los conceptos que para ella componían la «recaudación neta» (fs.1093). Pues, como ocurre en el caso, las partes disienten sobre la pertinencia de excluir de aquella algunos conceptos (Impuesto Nacional de Cinematografía + IVA; contratos corporativos o internacionales). Así era menester, como lo previó el acuerdo, que la actora tuviera acceso a toda la información, más allá de la considerada por la demandada como necesaria para determinar la «recaudación neta», para asegurar que esta última no restara de la misma ítems que el locador pudiera estimar inadecuados.
Como mínimo estas facultades (específicamente las plasmadas en los puntos 3.4 y 3.5), permitían a la actora contar con toda la información para poder debatir con su contraparte la composición de la «recaudación neta».
Debo destacar aquí que el contrato define la auditoría que allí autoriza como «completa», lo cual brinda una pauta indubitable sobre la ausencia de limitaciones, dentro de un marco de razonabilidad, para que la actora pueda realizar la indagación a la que es facultada.
Lo hasta aquí dicho no sólo recepta lo convenido por las partes a partir de una interpretación literal, sino que además constituye el colofón de una exégesis integradora del contrato (CNCom Sala A, 8.2.1990, «Equipamientos Profesionales Damonte S.A. c/ Autolatina Argentina S.A. s/ cobro de pesos»), al encadenar lógicamente diversas estipulaciones encaminadas a un único fin, como es determinar con precisión y transparencia el canon locativo.
Pero además, a mi juicio, este modo de enmarcar el contrato recepta exigencias de buena fe (artículo 1198 del código civil), que constituye el presupuesto necesario para cualquier solución de un diferendo, atendiendo además a la solución que más convenga a la naturaleza y economía del acuerdo y las reglas de equidad (Código de Comercio, artículo 218 inciso 3; CNCiv Sala H, 7.11.2001, «Dapiaggi, Enrique Fernando c/ Figueroa, José Oscar s/ cobro de sumas de dinero»).
El Laudo Arbitral admitió la pretensión de Galerías Pacífico S.A.en este punto, al entender probado que la demandada no exhibió al enviado de la contraria la totalidad de la documentación necesaria para realizar una «auditoría completa». Tal conclusión la apoyó en dos hechos sustantivos: a) la contadora Silvia Marquetti al declarar como testigo confirmó que Village Cinemas S.A. le negó la documentación que le fue requerida, testimonio que, según el laudo, es congruente con el intercambio epistolar; y b) que ya en el curso del proceso arbitral, al perito contador designado por aquel Tribunal, le fue negada la entrega de copias de diversos contratos que la demand ada calificó como «corporativos».
Resulta escasamente útil, cuanto menos a estos efectos, las declaraciones testimoniales, pues como puede verse de lo referido en el laudo y las transcripciones realizadas en la expresión de agravios de la demandada como en la respuesta brindada por la actora, los dichos de los testigos resultan contradictorios en punto a la entrega de documentación a los representantes de Galerías Pacífico S.A. al tiempo de intentar realizar la auditoría, como a su suficiencia. Y ello parecería neutralizar sendas declaraciones tornándolas inútiles, como adelanté, como elemento contundente para acreditar los hechos que sustentan tanto la pretensión como la defensa.
Pero, como también sostuvo el Laudo, el intercambio epistolar parece reflejar la veracidad de los dichos de la actora en punto a ser negada la exhibición de los llamados contratos internacionales o corporativos que, como quedó establecido al definir el concepto de «recaudación neta», el producido de estos debía ser excluido de aquella base.
Baste como ejemplo la misiva copiada en fs. 207 en la que Village Cinemas S.A. sostiene que el contrato excluye del cómputo de la «recaudación neta» a los contratos corporativos; pero de seguido la demandada afirma que «…los contratos suscriptos con Banco Río e YPF S.A.no pueden ni podrán ser sometidos a vuestro análisis bajo ningún pretexto».
Por último vuelven a poner a disposición la documentación, pero limitada a la «…descripta en el primer apartado de la presente, conjuntamente con los contratos que integran el cálculo de la Contraprestación y la documentación relacionada con la explotación del estacionamiento…».
Parecería entonces que la locataria sólo ofrece mostrar los instrumentos contables y complementarios que han sido tomados para computar el canon, pero limitados a los que ellos estimaron suficientes, sin incluir en ese catálogo a los llamados «contratos corporativos».
Si bien en la carta documento menciona a «…los contratos que integran el cálculo de la Contraprestación», parecería que ello es referido no a los «corporativos» respecto de los cuales ya ha sido anticipado que no serán sometidos a la consideración o análisis de Galerías Pacífico S.A. sino a otros referidos a la operación del complejo y que Village Cinemas S.A. expresamente incluyó en la cuenta.
Pero la prueba decisiva para dirimir este punto resulta de un elemento indubitable como lo es el peritaje contable, dictamen que fue expresamente mencionado en el Laudo y utilizado como sustento fáctico de la solución a la que allí se arribó.
Según resulta de fs. 2199/2200, el experto informó que si bien pudo compulsar estos contratos, le fue negado obtener fotocopias para así complementar el dictamen.
De allí que se limitó a acompañar, en diversos anexos (ver detalle en fs.2200) un breve extracto del texto de los contratos, que el perito estimó relevante y el detalle de la facturación relacionada.
Evidentemente tal resistencia de la demandada conspira en contra de su posición en el conflicto.
Ha dicho la doctrina procesalista, que las partes deben introducir al proceso mediante su afirmación, los hechos necesarios para la decisión (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61). Es que como ha expresado este autor con base en la legislación alemana, el tribunal no debe tomar en consideración hechos no invocados por las partes, principio receptado también en nuestro derecho (en igual sentido Carlo Carli, La demanda civil, página 84).
A partir de allí, y como principio general, corresponde al demandante no sólo afirmar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición («norma fundadora»), sino también probar su existencia. De su lado el demandado deberá acreditar, cuando así lo alegue como técnica defensiva, los presupuestos de la norma impeditiva, destructiva o excluyente de la pretensión de su contrario, «…en cuanto no estén comprendidos ya en la situación de hecho que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aquí la carga de la prueba incumbe al demandante» (Rosenberg L., obra citada, página 130/131).
Village Cinemas S.A. ha sostenido que corresponde excluir de la base remunerativa («recaudación neta») el producido de los contratos corporativos, lo cual importa detraer aparentemente un buen número de entradas vendidas. A su vez también estaría cuestionado si tales «entradas» deberían ser computadas conforme el precio de ventanilla o, eventualmente, hacer soportar al locador las consecuencias del descuento que comercialmente la locataria habría pactado con la otra parte de aquel contrato.
Pero para poder analizar esta alegación defensiva, constituye un insumo necesario conocer íntegramente los contratos que la demandada invocó a fin de poder concluir si pueden ser calificados como «corporativos» y, de seguido, distinguir el alcance económico que podrían tener respecto de la «recaudación neta».
La negativa de Village Cinemas S.A. a permitir al perito allegar estos instrumentos conspira en contra del argumento defensivo desarrollado por la demandada, al privar de sustento fáctico a su posición (arg. art. 377 código procesal).
De más está decir que los breves extractos aportados por el perito contador en nada subsanan la omisión de la demandada. Es que su contenido es totalmente insuficiente para poder adoptar alguna conclusión de peso en punto a la estricta contienda planteada.
Va de suyo que, como también lo predica el Laudo, la exigencia derivó del punto 9 del peritaje contable, requerimiento que no fue impugnado por la demandada al tiempo de ser propuesto, lo cual demuestra la total inexistencia de algún reparo procesal o sustantivo. Entre los que podría contarse algún convenio de confidencialidad. Mas ello no fue siquiera alegado en juicio por la locataria lo cual despeja toda duda sobre ese particular.
En rigor la prueba documental, naturaleza que debe ser asignada a estos contratos, debió ser aportada con la contestación de demanda. De allí que hasta su incorporación con el dictamen pericial podría haber sido objeto de alguna incidencia.
En este punto la demandada, recién al tiempo de expresar sus agravios sostuvo haber cumplido tal carga en el anexo III. Sin embargo allí sólo se acompañaron varios contratos con YPF, algunos anteriores a la apertura del Complejo Village Caballito, y diversas «ofertas de servicios comerciales» (ver listado de fs. 412), sin mencionar y menos acreditar que estas últimas hubieran sido aceptadas.
De todos modos, y según lo exhibido al perito contador, no fueron acompañados ni en ese estadio procesal ni luego con el dictamen, los concertados con el Banco Santander Río S.A., Cervecería y Maltería Quilmes S.A., General Mills Argentina S.A. y Raz y Cía S.A. (ver fs.2200; listado de anexos).
Es claro entonces que cualquiera hubiere sido la extensión de la auditoría, o simple contralor parcial de documentación aportada a voluntad por la locataria, la misma no puede ser calificada como completa, tal como lo autoriza el contrato, pues no fueron exhibidos al contrario (ni al Tribunal Arbitral), elementos trascendentes para calcular la «recaudación neta».
Cabe, entonces, desestimar este agravio.
2) Descuento del Impuesto Nacional de Cinematografía sumado al IVA.
La parte actora cuestionó que, al determinar la base a partir de la cual sería determinado el canon, aquella fuera reducida al detraerse tanto el 10% correspondiente al impuesto nacional de cinematografía como el 21% del IVA.
Sostuvo que ese cálculo diferenciado era incorrecto en tanto el decreto 1008/2001 autorizaba a computar el pago del primero (impuesto nacional de cinematografía) como pago a cuenta del IVA. Así, Village Cinemas S.A. estaba detrayendo un 31% cuando, por aplicación de la mentada norma, abonó por tales conceptos sólo el 21%.
De su lado la demandada sostuvo que el contrato había previsto como ítems deducibles a los dos impuestos en forma autónoma. Así, si su contraria entendía que debían ser calculados de otro modo debió ser aclarado, tanto más cuando la actora no podía desconocer la vigencia del mentado decreto.
Congruente con tal postulado, Village Cinemas S.A. reafirmó en su expresión de agravios, que nunca negó haber tomado como pago a cuenta del IVA el Impuesto Nacional de Cinematografía, beneficio que fue otorgado por diversas normas que se encontraban ya vigentes al tiempo de suscribir el contrato de locación.
Su defensa, y hoy crítica al Laudo, fincó en haber desatendido lo que entendió recta interpretación del contrato (fs. 2284v).
Tampoco desconoció que su parte hubiera asentado en su contabilidad, como utilidad, el recupero del impuesto al INCAA pues, según explicó, así lo imponían las normas de contabilidad. Por tanto entendió innecesaria tanto la indagación pericial como luego la invocación del artículo 63 del código de comercio.
Comparto con la aquí quejosa, que el núcleo de la controversia radica en la interpretación que deba asignarse a la definición de «recaudación neta» plasmada en el contrato (ver fs. 53), en tanto la defensora sostuvo y lo reitera hoy que el contrato dispuso la detracción de ambos impuestos, con independencia de cómo o en qué medida fueran abonados por Village Cinemas S.A. Alegó, aunque ello importe reiterar algunos conceptos, que así quedó expresamente pactado por las partes, y resulta claro del mismo texto de aquella definición. Y no puede entenderse, como lo pretende Galerías Pacífico S.A., que la reducción sea proporcional a lo efectivamente abonado por su contraria pues, vigente el decreto 1008/2001 al tiempo de la firma del convenio, tal variante debió ser aclarada.
Como lo he transcripto más arriba, y lo reitero de seguido aunque limitado a las líneas pertinentes, el contrato definió a la «recaudación neta» en lo que aquí interesa como «…la recaudación total resultante de la Operación, deducidos el Impuesto Nacional de Cinematografía, el IVA y/o los pagos realizados a cuenta de tal impuesto, tasas cobradas por SADAIC y Argentores, así como cualesquiera otros de naturaleza análoga a los anteriores, creados o a crearse o que de cualquier modo los sustituyeran en el futuro, conforme las constancias que surjan de las declaraciones juradas impositivas y/o comerciales respectivas…».
Se ha dicho que «…la primera norma interpretativa es atenerse a la literalidad del texto. Pues cuando los términos o expresiones empleados en un contrato son claros y terminantes, sólo cabe limitarse a su aplicación, sin que resulte necesaria una labor hermenéutica adicional. Tal como lo ha expresado nuestra Corte Suprema, cuando refiriera:’Corresponde aplicar lisa y llanamente las previsiones contractuales cuando éstas son claras y precisas -es decir, no existiendo ambigüedad en los términos empleados-sin efectuar una labor hermenéutica adicional ni recurrir a otros pautas interpretativas, por aplicación del principio de buena fe contractual’ (CSJN, LL 2001-D-301)» (Müller, Enrique C., Interpretación Literal y Contextual, RDPC, 2006-3, p. 44 y 45; en el mismo sentido, Zavala Rodríguez C. J., Código de Comercio y leyes complementarias -comentados y concordados-, Tomo I, página 252, Buenos Aires, 1964; Malagarriga C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tomo II primera parte, página 5, Buenos Aires, 1951; Segovia L., Código de Comercio, T. I página 258, nota 795, Félix Lajouane, Editor, Buenos Aires, 1892; Rouillón A, Código de Comercio, Comentado y Anotado, T. I, página 455).
Entiendo que la definición en cuestión no presenta mayores dificultades interpretativas si se la analiza de modo integral y no reduciéndolo a una presunta mención autónoma de ambos impuestos.
Como resulta de la estipulación en estudio, las partes excluyeron del cómputo de la «recaudación neta», «…el Impuesto Nacional de Cinematografía, el IVA y/o los pagos realizados a cuenta de tal impuesto…».
Debo señalar inicialmente que la misma disposición convencional prevé «…los pagos realizados a cuenta de tal impuesto…», lo cual a mi juicio es una clara orientación a detraer lo efectivamente abonado por Village Cinemas S.A.en materia impositiva en punto a la materia operativa del propio Complejo, concepto en el que quedan enmarcados ambos impuestos que son calculados a partir del valor de las entradas cinematográficas.
Pero además, al prever la definición que deban detraerse los pagos a cuenta del IVA, es posible interpretar que, en tanto puede computarse el Impuesto Nacional de Cinematografía como «pago a cuenta» de aquel gravamen, la especial regulación que emana del decreto 1008/2001 tuvo aquí su genérica atención.
Pero aún cuando esta interpretación no convenza, la misma se ve reforzada por la misma definición al concluir que tanto los impuestos como las tasas a las que refiere con posterioridad deben ser calculadas «…conforme las constancias que surjan de las declaraciones juradas impositivas y/o comerciales respectivas…».
Entiendo claro que la intención de las partes, método interpretativo también contemplado por el artículo 218 del código mercantil ya citado (inciso 1), fue deducir de la «…recaudación total resultante de la Operación…», ciertos costos (en el caso gravámenes) que resultaban de la específica explotación del Complejo, aliviando así a la locataria de algunas erogaciones por mutuo acuerdo.
Y con tal finalidad era menester utilizar las «…declaraciones juradas impositivas y/o comerciales respectivas…», para poder conocer con certeza lo efectivamente abonado por Village Cinemas S.A. por esos conceptos.
Hago así una interpretación integral de la mentada definición, la cual debe ser conocida en su integridad pues la definición allí contenida no puede ser parcializada, sino debe ser analizada como una unidad congruente en toda su extensión (arg. Rouillón A., obra, tomo y página antes citada; Stiglitz R., Contratos Civiles y Comerciales, Tomo I, página 527, Buenos Aires, 2010). Ya que nunca las palabras se interpretan solas sino según el contexto y las circunstancias (López de Zavalía R., Teoría de los Contratos – Parte General, página 261, Buenos Aires, 1975); y siempre en un escenario de buena fe (art.1198 código civil). El contrato es un conjunto orgánico por lo cual centrar la interpretación en una cláusula apartándola del conjunto puede arrojar un resultado inexacto. Tanto menos parcializando un específico artículo o definición del convenio.
El contrato que la demandada incorporó en el Anexo I de su responde (fs. 362/366), cuya cláusula 4 es transcripta por el perito contador (fs. 2213/2214), nada colabora en la interpretación de la definición de «recaudación neta» plasmada en la locación del Complejo Caballito.
En principio se desconoce, en tanto ello no ha sido debidamente acreditado, si el comercio que vinculó a Galerías Pacífico S.A., Galmor S.A. UTE y Village Cinemas S.A., es de iguales características que el que es aquí objeto de litigio a efectos de constatar si son efectivamente comparables.
De todos modos el inciso a) de la cláusula cuarta, si bien es sustancialmente similar al que aquí define la «recaudación neta», también puede ser igualmente interpretado.
Véase que la deducción de los impuestos IVA e INCAA fue estipulada sobre los efectivos «…ingresos por venta de entradas de cine…», entre otros conceptos. Así no parece presentar este convenio una situación diferente a la aquí litigiosa. Por tanto puede concluirse, como aquí se postula, que la exclusión deberá computarse la concreta erogación que ha realizado Village Cinemas S.A. derivada de la operación y específicamente en materia impositiva por tales conceptos.
Esta interpretación es confirmada por el segundo párrafo de la cláusula e), la cual impone a Village Cinemas S.A. realizar en forma mensual una «…liquidación acumulada… en la que deducirá del total de ingresos, todos los Gastos vinculados con la operación, incluidos los mencionados en los puntos a), b) y c) a los fines de determinar la rentabilidad operativa…» (el subrayado me pertenece), lo cual indica claramente la calidad de «gastos» que las partes asignaron a los ítems contenidos en el punto a) de esta cláusula. Concepto que de modo evidente corresponde a las erogaciones efectivamente realizadas en la operación del establecimiento.
Por último, en punto al modo de deducción de sendos impuestos, el peritaje no precisa con qué metodología se realizó, pues el experto se limitó a afirmar que «…se deducían el IVA y el INCAA del importe de la recaudación», mas sin precisar si se hacían conforme el decreto 1008/2001 o en forma separada (fs. 2215).
Lo hasta aquí expuesto justifica también la desestimación de este agravio.
3) Contratos corporativos e internacionales.
Una vez más cuadra remitirse a la definición de «Recaudación Neta».
En su parte final la misma estipula que «…Quedan única y expresamente excluidos de la Recaudación Neta aquellos ingresos resultantes de convenios de índole internacional o corporativos celebrados y/o a celebrarse en el futuro por el Locatario».
La controversia planteada y el recurso subsiguiente serán analizados y propuesta su solución con un breve discurso argumental. Es que para ello no resulta necesario ingresar en buena parte de las consideraciones desarrolladas por la demandada al agraviarse y menos aún definir qué se entiende por contratos corporativos.
Como fue analizado en capítulos anteriores de este voto, Village Cinemas S.A.no acompañó en su tiempo los contratos que calificó de corporativos; ni permitió luego que fuera el perito contador quien los trajera a la causa.
La ausencia de este material impide toda consideración por parte de la Sala.
Es que al faltar estos, que constituyen el apoyo fáctico esencial de la defensa propuesta por la demandada, no puede el Tribunal ingresar en su estudio y, conforme sus estipulaciones, lugar de cumplimiento y ámbito de aplicación entre otros elementos, poder calificarlos como convenios «corporativos» o «internacionales» los cuales, como ha sido transcripto en párrafos anteriores, estaban por contrato excluidos del cálculo de la «recaudación neta».
En tanto fue la defendida quien invocó estos contratos como sustento de la predicada reducción de la base de cómputo del canon, era su carga probar los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de su posición (art. 377 código procesal; CNCom, Sala B, 18.10.2005, «Boschi, José L. c/Tía S.A. s/ordinario», publicado en La Ley online; CNCom Sala A, 7.6.2001, «Audivic S.A. c/Supermercados Mayoristas Makro S.A. s/ordinario»; Couture E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 200). Es que quien realiza descuentos sobre sumas que se deben pagar y, por natural consecuencia, calcula una precio inferior, debe comprobar la existencia y calidad de tales contratos que dijo ser «corporativos».
La apuntada omisión, que además no fue complementada con una argumentación que demostrara que ellos detentaban la calidad invocada, justifica, sin más, el rechazo de este agravio.
4) Reconvención.
La demandada reclamó por esta vía a Galerías Pacífico S.A. que le sea asegurada la utilización de un espacio dentro del Complejo a los fines de «…la explotación de juegos electrónicos, video juegos on line, redeptions, realidad virtual». En caso que esta prestación se tornara de cumplimiento imposible, requirió «…la readecuación y disminución de la contraprestación», en los términos del artículo 1531 del código civil (fs.1099).
El Laudo rechazó también la pretensión requerida en esta contrademanda.
Dijo haber verificado de la prueba aportada que cada una de las partes de la locación designó un estudio de arquitectura para la construcción del Complejo. Y en esa tarea ambos grupos profesionales no contemplaron espacio alguno para los mentados video juegos. Para así aseverarlo el Laudo destacó que los planos que presentaron al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y firmados por uno de los arquitectos designados por la demandada reconviniente, así lo reflejaban.
Para iniciar el análisis de este agravio debo señalar que el contrato de locación contemplaba dentro del capítulo «Antecedentes» (puntos II y III fs. 51), como al definir el término «Operación» (fs. 52/53: punto ii), la explotación de juegos electrónicos como «actividad complementaria» (fs. 51, punto II) de la exhibición cinematográfica que constituía evidentemente, la actividad principal (fs. 51, punto III). Ratificando tal calidad, expresamente declarada en el punto que acabo de citar, el contrato define al «Complejo» como «…la infraestructura edilicia a construirse dentro del Centro equipada para el funcionamiento de un complejo multipantalla de por lo menos nueve (9) salas, con una capacidad aproximada de mil ochocientos (1800) asientos» (fs. 52).
Tengo claro, entonces, que la actividad de explotación de video juegos, video juegos on line, redemptions, realidad virtual, no fue la actividad económica principal perseguida por las partes al construir el «Complejo» y luego explotarlo comercialmente. Como ha sido reseñado, del mismo contrato resulta que la actividad principal tenida en mira por las partes de la locación fue la exhibición de material cinematográfico; y ella al atraer numeroso público (recuérdese que fue pactada la construcción y operación de por lo menos 9 salas con una capacidad total de 1800 personas), alimenta también los negocios colaterales como podía ser la explotación de juegos electrónicos.
La parte actora y el Laudo concordaron en que habría existido una modificación tácita de los términos del contrato que importó dejar de lado la obligación apuntada: facilitar un ámbito para la instalación de video juegos.
No está discutido, en esta etapa del proceso, que la demandada reconviniente fue quien designó al estudio BMA (Bodas, Miani y Anger), y uno de los miembros de tal organización, el arquitecto Miani firmó los planos que luego fueron presentados ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Tampoco existe controversia con que tales planos no preveían específicamente, diría en forma nominada, un espacio asignado claramente a la instalación de video juegos.
La demandada, al expresar agravios, relativiza tal ausencia al sostener que tal determinación era innecesaria. Sólo hacía falta que existiera un espacio apto para tal fin; de seguido la actora debería gestionar la respectiva habilitación, como era su obligación contractual.
Y al concretar su postulado, Village Cinemas S.A. afirmó, en base a testimonios brindados en la causa, que el espacio existía y se encontraba en el segundo piso del Complejo; destino que Galerías Pacífico S.A. negó como lo reconoce la propia recurrente al contestar demandada y referirse a una carta documento de la aquí actora donde sostuvo que en los planos presentados ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fueron otorgados al segundo piso «…usos absolutamente disímiles que ahora pretenden reclamar en forma novedosa y sin sustento alguno» (fs. 1099).
Galerías Pacífico S.A. también contrapuso, a la declaración de los testigos invocados por su contraria (Kalwill, Pfeiffer y Miani) en las cuales el primero y último de los indicados afirmaron que existía un espacio destinado a video juegos, los dichos del mismo testigo Pfeiffer quien sostuvo que existía un espacio en el segundo piso pero luego destacó que la instalación de estos elementos exigía diversas condiciones (entrada independiente, baños propios, separación con cerramientos de otros espacios, etc.) que alejó la posibilidad de preverlo en los planos en tanto, además, importaba reducir la cantidad de espectadores o el número de salas cinematográficas.
Frente a estas declaraciones contrapuestas, cabe estar a pruebas más precisas como lo son los planos presentados para habilitar el Complejo y firmados por los profesionales que actuaron por encargo de Village Cinemas S.A. y, aparentemente, de consuno con los arquitectos designados por Galerías Pacífico S.A.
Este elemento, sumado a que no fue acreditado idóneamente que la demandada hubiera efectuado reserva al tiempo de recibir el Complejo y sólo exteriorizó su reclamo casi dos años después de operar el Centro Comercial, me convencen que la intención de las partes al tiempo de iniciar la explotación fue prescindir de tal actividad. La cual, como ya destaqué, constituía sólo un complemento de la principal que era la exhibición de películas, para lo cual fueron construidas numerosas salas (9 según contrato y habilitación obrante en copia certificada en fs. 1548).
Colabora en esta conclusión el ya destacado carácter accesorio de la actividad omitida, ahora para conocer los fines económicos perseguidos por las partes y, desde esa óptica, la trascendencia que tenía para las partes contar o no con tal prestación.Recuérdese que dicha circunstancia constituye una importante pauta para interpretar la voluntad de las partes y llegar al convencimiento que dicho negocio pudo ser descartado por los aquí litigantes al tener un valor relativo en la operación del Complejo (Morello A., La interpretación de los contratos y el principio de buena fe, en Ineficacia y Frustración del Contrato, página 106).
Lo dicho me lleva al convencimiento que las partes acordaron tácitamente la modificación del contrato al tiempo de definir la construcción del Complejo o, cuanto menos, al iniciar su explotación.
La actuación de ambos contendientes por dos años ratifica ese parecer (Código de Comercio, art. 218, inciso 4). Y modificarla ahora, cuando el Complejo fue construido y la operación del mismo (más allá de la determinación de su rédito económico) no ha presentado, cuanto menos según las constancias de la causa, problemas de magnitud.
De allí que, como lo afirma el Laudo, la modificación sorpresiva de la conducta asumida pacíficamente por años, parecería afectar actos ya consentidos que, a mi juicio, derivan de la modificación tácita del contrato. Por tanto, la invocación de lo establecido en el punto 14.6 del contrato, carece de virtualidad frente a la mentada alteración de los términos originales.
Es que no parece estarse ante un conflicto vigente o larvado, sino que el mismo ha desaparecido frente a la modificación tácita de la estipulación que eliminó dicho negocio y la consiguiente obligación de Galerías Pacífico S.A.
Cabe reparar aquí que al tratarse, desde una mirada comercial, de una obligación accesoria su exclusión no aparece como una variación incompatible con el contrato originario, pues como ya dije, el mismo estaba orientado a un Complejo de exhibición cinematográfica donde los demás negocios (expendio de comidas rápidas y/o golosinas; explotación de video juegos, etc.), constituían sólo un complemento de la actividad principal; pero de modo alguno necesarios para el giro sustantivo (arg.CNCom Sala A, 18.3.1998, «Club Hípico Argentino c/ Muñoz, Roberto A. y otros», LL 1999-B 564).
Cabe recordar que el principio de la libertad contractual constituye la piedra angular de la disciplina general del contrato (Messineo F., Doctrina General del Contrato, T. I, página 15). Por ello aquella debe considerarse como la regla, y el límite la excepción y por lo tanto como límite que es, para que tenga vigor debe ser declarado expresamente (Messineo F., obra, tomo y página citadas).
Con base en tal principio (libertad contractual), las partes carecen de óbices para modificar el contrato; y ello puede ser formalizado tácitamente cuando el convenio carece de formalismos ineludibles.
Si bien tal variación constituirá una cuestión de prueba, a veces de difícil comprobación, lo cierto es que en el caso, bien que desde mi personal óptica, puedo concluir que esta modificación acordada del convenio ha sido efectivamente acreditada.
Reitero una vez más. La autonomía de la voluntad, que se refleja en el contrato, deriva de la legitimación que detentan las partes para dotar de contenido o reglamentar sus intereses. De allí que corresponda afirmar que el límite de eficacia del contrato lo constituyen las partes otorgantes del acto (Stiglitz R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, T. I. página 618/619).
Por tanto es obvio que, en tanto pueden construir el convenio como derivación del acuerdo mutuo, de igual manera están facultados para modificarlo.
Lo hasta aquí expuesto justifica, una vez más, el rechazo del presente agravio.
B) Recurso de Galerías Pacifico S.A.
La parte actora redujo sus agravios al dies a quo de los intereses, como a la tasa fijada en el Laudo.
Entiendo admisible el recurso en estos puntos.
El contrato fijó la fecha de pago de cada contraprestación, y la sumas correspondientes a la condena representan parte de aquel precio, en tanto el cumplimiento que en su tiempo formalizó Village Cinemas S.A. fue incorrecto.
Así la diferencia reconocida deberá devengar intereses desde la fecha del incumplimiento.
En cuanto a la tasa de interés que el contrato fija en una vez y media la tasa diaria fijada por el Banco de la Nación Argentina utilizada para operaciones en descubierto en cuenta corriente por cada día de demora (fs. 54; punto 3.1.i), cuadra su aplicación.
Es que la misma ha sido prevista de consuno por las partes, no ha sido objetada en momento alguno, amén que tampoco fue dicho que vulnerara la previsión del artículo 953 del código civil.
Pero, además, no supera el límite máximo fijado por el artículo 622, segunda parte, del código civil.
De todos modos, en tanto se trata de prestaciones mensuales, propondré al acuerdo fijar sustancialmente el interés pactado pero en lugar de aplicar una tasa diaria deberá ser la activa Banco Nación para operaciones de descubierto a treinta días, sin capitalizar.
V. Las costas de Alzada deberán ser impuestas, en mi opinión, a la demandada quien ha resultado vencida en la totalidad de los agravios propuestos (art. 68 código civil).
VI. Conforme lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo que estamos celebrando, confirmar en lo sustancial el Laudo del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, salvo en lo referido a los intereses a aplicar en que serán autorizados los que prevé el contrato conforme los fundamentos desarrollados al tratar el recurso de la aquí actora.
Propicio que las costas generadas en esta instancia y en sendos recursos, sean impuestas a la demandada por ser vencida.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Juan José Dieuzeide y Pablo Damián Heredia adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: a) Confirmar en lo sustancial el Laudo del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, salvo en lo referido a los intereses a aplicar en que serán autorizados los que prevé el contrato conforme los fundamentos desarrollados al tratar el recurso de la aquí actora. b) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.
Pablo D. Heredia
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Fernando M. Pennacca

Fondo de Garantía Colegio de Escribanos de CABA, caso Freiria, Jorge Eduardo c/L., M. A y otro

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de abril del año dos mil once, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «I» de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos: «Freiria, Jorge Eduardo c/ L., M. A. y otro s/daños y perjuicios» respecto de la sentencia corriente a fs.609/627, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dres. CASTRO, UBIEDO Y OJEA QUINTANA.
Sobre la cuestión propuesta la DRA. CASTRO dijo:

I. La sentencia de fs. 609/627 hizo lugar a la demanda interpuesta por Jorge Eduardo Freiría contra M. A. L. En consecuencia condenó a este último a abonar al primero la suma de U$S 200.000, con más sus intereses. Hizo extensiva la condena al Fondo de Garantía que administra el Colegio de Escribanos. Apelaron todos los interesados; la actora expresó agravios a fs. 729/730; el Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo hizo a fs. 736/744; no lo hizo el demandado por quien a fs. 761 tomó intervención el síndico de su concurso preventivo por lo que su recurso debe declararse desierto.

II. Cuestiona el Colegio Escribanos la condena a su respecto pues entiende que tratándose de actos dolosos del entonces Escribano L. no corresponde hacerla extensiva al Fondo de Garantía que administra. Del mismo modo indica que la Sra. juez de la anterior instancia ha omitido ponderar que ese Colegio carece de la posibilidad material de evitar o prevenir ilícitos de la naturaleza de los que motivan el reclamo.
Entiendo que la queja debe desestimarse. Comparto en tal sentido el criterio de esta Sala en su anterior composición que resulta de la sentencia dictada en el expediente n°105.230/2002, voto del Dr.Ojea Quintana que en lo pertiente me permito transcribir y que por su meduloso analisis exime de mayores fundamentos.
«No es dudoso que el fondo debe responder en forma subsidiaria por los daños y perjuicios causados por los actos realizados por los escribanos en el ejercicio de la función notarial, sea en la labor fedataria o autenticadora propiamente dicha, sea en las que por su naturaleza guardan con ella estrecha relación. Tales las tareas de asesoramiento, de creación y elaboración jurídica, de recopilación de antecedentes y certificaciones, de confección de instrumentos, de conservación y custodia de los actos y contratos que autoricen y del protocolo, de expedición de testimonios, copias, certificados y extractos de escrituras o de sus traslados agregados, de exhibición de protocolos dentro del marco del secreto profesional, de inscripción de documentos (C.C. Civ., Sala F, L.L. 2004-A-275, voto de la Dra. Highton de Nolasco y sus citas). Así lo ha resuelto esta Sala en un caso en el cual el daño fue causado mediante la falsificación de la firma de la presunta tomadora del préstamo en la escritura de mutuo hipotecario encomendada, es decir, en el ejercicio de la función notarial, como es la función autenticadora inherente al otorgamiento de una escritura pública, con arreglo a los arts. 10 y 12 ley 12.990 (‘Lang, Wolf Lejzor c/ Cirese de Maffoni, Nora Susana s/ cobro de sumas de dinero’, del 4-2-202). En cambio, es discutible y discutido si tal responsabilidad opera igualmente cuando la actividad del escribano no ha sido realizada en el ejercicio de la función notarial, entendida con el alcance que acabo de puntualizar; particularmente en supuestos en los que el perjuicio deriva de la apropiación de una suma de dinero entregada al escribano con vistas a su inversión en un mutuo hipotecario que no llega a formalizarse mediante la escritura pública correspondiente. No siendo ocioso señalar al respecto que cualquiera sea el encuadramiento contractual que correspondiera a esa relación jurídica -mandato, depósito u otros- la recepción del dinero por el notario con tal propósito no implica el ejercicio de la función notarial.
Así también lo ha dicho esta Sala en el precedente supra referido. Inclusive, en tanto entrañara un acto de intermediación financiera, podría resultar incompatible con el ejercicio del notariado dada la prohibición de practicar el comercio por cuenta propia y ajena establecida en el art. 7 inc. b) de la ley 12.990 y hoy en el art. 17 inc. c) de la ley local 404. En tales supuestos -reitero- las interpretaciones no han sido coincidentes. En efecto, mientras la Sala F de esta Cámara (L.L. 2004-A-275) se ha inclinado por desconocer la responsabilidad del fondo de garantía, la Sala K-. L.L.1998-D-763) lo ha hecho en sentido contrario, admitiendo esa responsabilidad. Y bien, sin soslayar el peso de los argumentos expuestos en apoyo de la primera de esas posturas, en la especie sub iudice concuerdo con la solución propiciada por la apelante, favorable a la responsabilidad del fondo de garantía. Ante todo destaco la amplitud del art. 15 de la ley 12.990 (modificado por la ley 22.171), reproducido en el art. 158 de la ley local 404. En ambos textos el fondo es instituido para responder por las obligaciones de los escribanos ‘por los daños y perjuicios causados con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial’. Su responsabilidad no se limita pues a los daños causados ‘por actos realizados en el ejercicio de la función notarial’, sino ‘con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial’ (la negrita me pertenece). Comprende así otros actos, ajenos a dicha función y aun incompatibles con ella, en tanto hayan sido realizados ‘con motivo’ de la misma, o sea cuando, de facto, exista entre esos actos y la función notarial una relación de medio a fin, en virtud de constituir ésta un antecedente necesario de aquellos, tanto en el orden de la intención como de la ejecución (confr. Jorge J. Llambías, Obligaciones, tº IV-A, nº 2469 y sus citas, a propósito de la interpretación del art. 1113, primer párrafo, del Código Civil). Por otro lado, las normas mencionadas tampoco incluyen distinción alguna según el carácter doloso o culposo del proceder del escribano, como la efectuada en la sentencia. Y tal amplitud es concorde con la finalidad del fondo de garantía.
En la nota de elevación al Poder Ejecutivo del proyecto de la ley 22.171 se dijo: ‘El sistema que se proyecta no solo suprime una fianza que por su monto se ha tornado inexistente, sino que constituye una garantía mayor para la comunidad al brindarle una cobertura más amplia que la mera caución individual de cada notario’ (ADLA XL-A-65). La ley buscó así proteger los intereses de quienes recurrieran a un escribano, ampliando la tutela que en su momento pudo significar la fianza exigida a cada notario por el citado art.15, en su redacción original. De ahí que, no hallándose esta fianza circunscripta a las obligaciones nacidas de daños causados por los escribanos en el ejercicio de la función notarial propiamente dicha, ya que ello no surge del texto, resulta lógico que el legislador, al reforzar la tutela en beneficio de los terceros, no lo hiciera con esos límites sino con la amplitud evidenciada en el texto, ya destacada. Por otra parte, el carácter subsidiario de la responsabilidad del fondo de garantía, que supone y no excluye la responsabilidad personal del escribano causante del daño, evidencia que no es él sino quienes recurren a sus servicios los beneficiarios de la protección. Todo lo cual -reitero- es concorde y explica la amplitud de la responsabilidad del fondo en cuestión.
Señalo asimismo que no se trata aquí de la responsabilidad del Colegio de Escribanos en razón del incumplimiento de los deberes de dirección y vigilancia de los escribamos matriculados dentro de su jurisdicción, impuestos por los arts. 43 y 44 de la ley 12.990, la cual podría considerarse inexistente en el caso de actos ajenos a la función específicamente notarial, tal como fue resuelto con anterioridad a la creación del fondo de garantía por la ley 22.171 (C.N.Civ., Sala B, L.L. 1976-A-321). Se trata de la responsabilidad asignada por la ley a dicho fondo, hoy continuado por el fondo fiduciario de garantía instituido por el art. 158 y siguientes de la ley local 404, que solo alcanza al Colegio de Escribanos como administrador del mismo».

III. Cuestiona igualmente el Colegio que la sentencia no haya admitido la defensa interpuesta respecto de la inexistencia de las pretendidas escrituras identificadas con los números 84, 221 y 37, que no tuvieron efecto. Mas la queja resulta insuficiente para modificar este aspecto de la decisión, a tenor del fundamento de la responsabilidad del Fondo Fiduciario recién reseñado, que no la limita a las consecuencias de escrituras sino también como se indicó a la «apropiación de una suma de dinero entregada al escribano con vistas a su inversión en un mutuo hipotecario que no llega a formalizarse mediante la escritura pública correspondiente».
Los mismos argumentos permiten descartar la queja siguiente en la medida en que a los efectos que aquí interesan carece de relevancia que las denominadas escrituras no hubieran sido protocolizadas. No son esas «escrituras» las que generan la responsabilidad del notario que se hace extensiva al fondo que administra el Colegio de Escribanos sino la entrega al funcionario de las sumas reclamadas con el fin de prestarlas a terceros que el notario desvió, extremo que la a quo tuvo por acreditado (cfr.fs. 621) sin que al respecto exista agravio alguno.

IV. Se agravia igualmente el Colegio de Escribanos respecto de la moneda de pago pues sostiene que debió aplicarse la legislación de emergencia de la que la magistrada arbitrariamente se aparta.
La cuestión fue decidida con sustento en la doctrina de un precedente de esta Cámara -Sala: F-Expte. n° F392758- que en lo pertinente se transcribió. De acuerdo a su doctrina en un caso similar al presente, el perjuicio sufrido por el actor como consecuencia del hecho ilícito cometido por el escribano fue la privación de ese monto en dólares, por lo que resulta acertado el criterio que excluye la aplicación al caso la normativa de emergencia que regula la pesificación (ley 25.561, decreto 214/02, etc.). Aunque el art.11 de la ley 25.561 hace referencia a prestaciones dinerarias originadas en contratos celebrados entre particulares, y por otro el art.1 (ref:LEG483.19 del decreto 214/02 dispone la pesificación de todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- expresadas en dólares estadounidenses, u otras monedas extranjeras, en el caso se trata de una indemnización derivada de un acto ilícito, cuyo daño patrimonial está determinado por el valor de la moneda extranjera de la que fue privado el actor por el obrar ilícito del escribano y por la compensación derivada de la imposibilidad de disponer de ese importe que se retribuye mediante intereses hasta el efectivo pago. De ahí que, por resultar inaplicables en el caso las normas de emergencia, la condena se determina en la suma reclamada en dólares o en el importe equivalente en pesos al valor del dólar libre a la cotización de la fecha en que se efectúe el pago.
Y estos fundamentos -que comparto- no han merecido la más mínima crítica por parte del apelante, por lo que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 265

Código Procesal, corresponde confirmar este aspecto de la decisión.

V. la sentencia dispuso que la condena llevara la accesoria de intereses, que mandó pagar desde la fecha de interposición de la demanda a la tasa del 7% anual. De ello se agravian ambas partes. La actora pretende que los intereses se liquiden desde la fecha del hecho dañoso por tratarse de la indemnización de un acto ilícito. Y bien que parcialmente le asiste razón. De acuerdo a la doctrina plenaria («Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes») los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o de cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación.No obstante en el
caso la propia actora reconoció que percibió intereses -de naturaleza diversa, claro está- sobre las sumas que entregó al demandado hasta principios del año 2002 (cfr. fs. 85). Es por tanto que en virtud de la más elemental comprensión del principio de la compensatio lucro cum danno corresponde computar este accesorio desde el 1° de enero de ese año 2002.
En cuanto a la tasa de interés aplicable considero que le asiste razón al Colegio de Escribanos pues tratándose de divisas y en la actual coyuntura económica, la fijada -7%- luce elevada. Propongo pues reducirla al 4% anual.
Por estas consideraciones voto para que se modifique la sentencia recurrida en cuanto a los intereses, los que se devengarán sobre la indemnización fijada en divisas desde el 1° de enero de 2002 a la tasa del 4% anual. Las costas de alzada se imponen al Colegio de Escribanos que resulta sustancialmente vencido (art. 68 primer parte del Código Procesal).
Por razones análogas, los doctores UBIEDO y OJEA QUINTANA adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto.
PATRICIA E. CASTRO
CARMEN N. UBIEDO
JULIO M. OJEA QUINTANA
MARÍA LAURA RAGONI
SECRETARIA INTERINA
Buenos Aires, 17 de abril de 2011.
Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada, disponiendo que los intereses se liquidarán desde el 1° de enero de 2002 y a la tasa del 4% anual; 2) imponer las costas de alzada al Colegio de Escribanos.
Atento lo resuelto precedentemente y lo establecido en el art. 279 Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios efectuadas en primera instancia.
Ponderando las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto por el que prospera la demanda, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 6, 7, 9, 19, 33, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432 , regúlanse los honorarios del
letrado patrocinante hasta fs. 410, luego apoderado de la parte actora, Dr. .
Regístrese y notifíquese.- MARÍA LAURA RAGONI – SEC